Emissores de ICO: resolvam o problema antes que a SEC o resolva Para Você

Tyler Kirk e Amy Caiazzasão associados, eRobert Rosenblumé sócio da Wilson Sonsini Goodrich & Rosati (WSGR).

Este artigo não é um aconselhamento jurídico e não deve ser considerado como tal; ele reflete apenas as opiniões dos autores e não as do WSGR ou de qualquer outro advogado.

Aparentemente, houve um choque e uma surpresa significativos com os relatórios recentes de que a Securities and Exchange Commission (SEC) emitiu um grande número de intimações para emissores de ofertas iniciais de moedas (ICO) e para guardiões de ICO que podem ter se envolvido em transações de tokens que potencialmente não estavam em conformidade com as leis federais de valores mobiliários.

Em grande medida, esse choque e surpresa são chocantes e surpreendentes.

O SECtem sido tão claro quanto pode ser que praticamente todos os tokens (e acordos simples para tokens futuros, ou SAFTs) são títulos para fins das leis federais de valores mobiliários.

É verdade que as incursões iniciais da SEC no espaço Cripto foram comparativamente gentis. Em vez de entrar com uma ação de execução no caso DAO, a SEC optou por emitir uma relatório. A SEC também simplesmente disseMunchee Inc. para interromper sua oferta de tokens não registrados e não tomou nenhuma outra ação contra ela.

Alguns participantes da comunidade Cripto aparentemente interpretaram erroneamente essas ações como uma sugestão de que a SEC continuaria a ser gentil, talvez essencialmente "protegendo" vendas de tokens pré-existentes, independentemente de sua falta de conformidade com as leis federais de valores mobiliários, ou perseguindo apenas as violações mais flagrantes das leis federais de valores mobiliários, como aquelas envolvendo emissores de tokens envolvidos em fraudes comuns.

Essa foi uma interpretação errada dos sinais claros que a SEC pretendia enviar.

Dicas pouco sutis

As repetidas declarações do presidente da SEC, Jay Clayton, de que praticamente todas as ofertas de tokens são títulos, por exemplo, deveriam ter sido um sinal claro para o mercado sobre o que provavelmente aconteceria. O fato de a SEC ter criado umaforça-tarefa de Criptomoedachefiada por membros de sua Divisão de Execução deveria ter sido outra.

A SEC é muito clara nas poucas vezes em que diz que não pode processar integralmente violações anteriores da lei de valores mobiliários; um bomexemplo de como a SEC tende a abordar essas instâncias foi sua oferta recente a consultores de investimento com potenciais violações de dever fiduciário em conexão com seleções de classes de ações de fundos mútuos para discutir voluntariamente essas violações com a SEC. Obviamente, a SEC não fez uma oferta comparável a participantes na comunidade Cripto que podem não ter cumprido as leis federais de valores mobiliários.

Em qualquer caso, a comunidade Cripto está agora em pleno aviso de que a SEC se concentrará em ofertas anteriores de tokens e SAFT que não estavam em conformidade com as leis federais de valores mobiliários; e pode geralmente buscar restituição e penalidades monetárias por tal má conduta ocorrida nos últimos cinco anos. A SEC também insistirá que todos os emissores de tokens cumpram as leis federais de valores mobiliários aplicáveis ​​à medida que desenvolvem suas plataformas e Mercados de tokens.

A boa notícia é que nada disso significa que criptomoedas e plataformas não podem operar nos EUA. Elas podem, mas precisam fazê-lo em conformidade com as leis federais de valores mobiliários (e outras leis e regulamentações aplicáveis).

Também não deve haver mais confusão sobre o que a SEC pensa. A SEC pensa que virtualmente todos os tokens são valores mobiliários, e pensa que todas as leis, regras e regulamentos de valores mobiliários aplicáveis se aplicam a tokens e plataformas de tokens. Afinal, é exatamente isso que o presidente da SEC, Clayton, e outros na SEC têm dito.

Como responder?

Um emissor de token poderia, é claro, levar a SEC ou litigantes privados ao tribunal, e é possível que pelo menos alguns tribunais determinem que pelo menos alguns tokens não são títulos. No caso comum, porém, o emissor pode primeiro ter que passar por anos de litígios caros com a SEC ou demandantes privados, durante os quais pode ser difícil operar totalmente a plataforma devido ao risco de litígio e à incerteza do mercado. Também vale a pena considerar que muitos tribunais podem concordar com a posição da SEC.

Além disso, mesmo que um emissor de token tenha sucesso em persuadir um tribunal de que seus tokens não são valores mobiliários, outros emissores de tokens podem não encontrar muito o que comemorar. A determinação de se um token em particular é um valor mobiliário provavelmente será altamente específica de fato, então o fato de um token não ser um valor mobiliário pode não ser de muita ajuda para tokens com características significativamente diferentes.

Assim, aqui estão algumas das principais conclusões e observações que consideramos importantes após as ações recentes relatadas pela SEC:

• “Utility Token” não significa o que você pensa que significa. A SEC acredita que tokens que têm ou terão utilidade geralmente ainda são títulos. Opiniões legais ou outras de que um token é um "token de utilidade" e, portanto, não é um título, provavelmente não serão persuasivas para a SEC.
• Um token não deixa de ser um título quando a plataforma relacionada se torna “operacional.” Isso é um corolário do fato de que tokens de utilidade frequentemente ainda são títulos. Se ou quando um token deixa de ser um título é uma questão altamente específica de fatos, que provavelmente depende de fatores como o grau contínuo de envolvimento de um ou mais patrocinadores de plataforma no ecossistema de tokens e se os tokens estão sendo amplamente comprados e mantidos para fins de consumo ou para fins de investimento. Nenhum deles tem qualquer correlação provável com o momento em que uma plataforma de tokens se torna operacional.
• Você T pode adicionar sua saída de um token sendo uma segurança. Se um token ou qualquer outro instrumento é um título é baseado em disposições estatutárias e muitas décadas de decisões judiciais e da SEC cuidadosamente elaboradas. Nenhuma dessas disposições ou decisões depende da atribuição de valores numéricos a vários fatores e da adição deles para tentar atingir uma pontuação alvo. Embora alguns emissores de tokens tenham tentado confiar em supostos testes que usam tal abordagem matemática, a SEC provavelmente não será persuadida de que tal exercício numérico seja útil para a análise de se um token é um título.
• As distinções técnicas e tecnológicas entre tokens geralmente não são relevantes para a questão de saber se um token é um título. Por exemplo, não há diferença na análise de se um token de camada de protocolo e um token de camada de aplicação são um título. As diferenças entre os dois podem ser muito significativas para alguns propósitos, mas ambos provavelmente são títulos para a SEC. Da mesma forma, distinções entre e entre termos como “moedas”, “tokens” e “moedas” podem ter distinções importantes em alguns contextos; não há distinção na análise de se eles são títulos.
• Seu token é realmente tão diferente de todos os outros tokens?? Para aqueles emissores de tokens que ainda querem argumentar que seus tokens não são títulos, você pode querer se perguntar isto: se a SEC acha que cada uma das centenas ou milhares de tokens que viu são títulos, quais são as diferenças fundamentais entre seu token e todos os outros que fazem seu token o ONE que não é um título? Você realmente quer arriscar uma ação de execução (e potencial litígio do detentor do token) sobre essa distinção?

Claro como cristal

Houve confusão legítima na comunidade Cripto até agora sobre se, quando e como as leis federais de valores mobiliários se aplicam a ofertas de tokens e SAFT. Houve uma gama extraordinária de conselhos de vários advogados, escritórios de advocacia e outros, e muitos emissores de ICO podem não ter tido uma maneira pronta de determinar qual conselho era sólido, qual era perigoso e talvez qual era excessivamente cauteloso.

Essa confusão já praticamente desapareceu.

Para emissores de tokens que já fizeram ofertas que não estão em conformidade com as leis federais de valores mobiliários, para consultores e distribuidores de tokens que podem ter atuado como corretores não registrados e para Mercados de negociação que podem ter atuado como bolsas não registradas, é hora de abordar essas questões.

No futuro, muitos emissores de tokens, sem dúvida, descobrirão que as leis federais de valores mobiliários, conforme aplicadas a tokens e plataformas de tokens, são desajeitadas e pesadas, e não são bem adaptadas às suas atividades. Os formulários de declaração de registro não foram desenvolvidos com tokens e blockchain em mente, os requisitos de relatórios periódicos não foram desenvolvidos com emissores e plataformas de ICO como partes de relatórios em mente, as regras de negociação de valores mobiliários não foram desenvolvidas com plataformas de tokens em mente, e os regulamentos que regem bolsas de valores e Mercados não foram desenvolvidos com Criptomoeda em mente.

No entanto, as leis federais de valores mobiliários ainda se aplicam.

No curto prazo, os emissores de ICO e seus consultores podem trabalhar com a SEC para tentar adaptar as regras existentes de registro, relatórios, negociação e câmbio para refletir melhor a natureza dos tokens e das plataformas de tokens.

A longo prazo, a indústria de Cripto talvez possa trabalhar com a SEC, outros reguladores e o Congresso para desenvolver um sistema modificado de registro, relatórios e negociação, projetado especificamente para Criptomoeda.

Ovo quebradoimagem via Shutterstock