Les promoteurs d'ICO peuvent s'attendre à ce que le Canada soit aussi dur que les États-Unis

Matthieu Burgoyne

est associé et responsable du groupe de pratique fintech, etRyan Franzenest associé en valeurs mobilières et en technologie financière chez McLeod Law à Calgary, en Alberta.

Contrairement aux États-Unis, les lois canadiennes sur les valeurs mobilières relèvent de la compétence des provinces. Aucun domaine du droit provincial n'a sans doute connu autant d'activité en raison de l'essor des Crypto que celui des valeurs mobilières, principalement en raison de l'avènement des offres initiales de cryptomonnaies (ICO).

Le 24 août dernier, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (organisme regroupant les autorités provinciales en valeurs mobilières du Canada) ont publié l'Avis 46-307 du personnel des ACVM sur les émissions de Cryptomonnaie . Les auteurs de cet avis affirment qu'« une cryptomonnaie ou un jeton peut néanmoins être une “valeur mobilière” au sens de la législation en valeurs mobilières des juridictions canadiennes. Les entreprises devraient effectuer une analyse pour déterminer si une valeur mobilière est en cause. »

L’avis du personnel confirme ensuite que le Canada, par l’intermédiaire de laPacific Coast Coin Exchange c. Commission des valeurs mobilières de l'Ontariodécision, a adopté le test Howey des États-Unis pour déterminer si un investissement particulier constitue un contrat d’investissement et donc un titre.

Bien que les auteurs de l'avis du personnel admettent que « chaque ICO/ITO est unique et doit être évalué selon ses propres caractéristiques », nous pensons que les organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières au Canada n'adopteraient T une approche radicalement différente de celle de la Securities Exchange Commission des États-Unis pour analyser si les jetons et les pièces sont des valeurs mobilières.

Nous croyons que les organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières au Canada seraient tout aussi curieux et systématiques que la SEC.aurait étédans sa récente analyse des offres de jetons et de cryptomonnaies basées sur des contrats SAFT (Simple Agreement for Future Tokens). Il existe en effet des preuves queenquêtes similairesont commencé au Canada.

Un émetteur vendant des jetons dans le cadre d’une ICO à des Canadiens aurait certainement du mal à faire valoir qu’il vendait en fait des services publics, des matières premières ou des licences pour utiliser une sorte de plateforme encore à développer.

Il existe un certain nombre d'exemples dans la jurisprudence canadienne où les émetteurs ont tenté de vendre des « services publics » ou quelque chose de similaire aux jetons et aux pièces de monnaie modernes, où le tribunal n'a tout simplement T accepté l'argument.

La décision Furtak

Prenons par exemple la décision Furtak de la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (« CVMO ») de 2016. Dans cette affaire, les émetteurs vendaient des licences d'utilisation de logiciels financiers relativement complexes, qui accordaient aux utilisateurs le droit d'utiliser ces logiciels pour négocier des contrats à terme.

Toutefois, dans le cadre de cet accord, les « utilisateurs » concluaient un contrat avec une société affiliée à l'émetteur pour exploiter le logiciel. Les utilisateurs ne participaient ni aux profits ni aux pertes résultant de l'utilisation du logiciel de trading, mais percevaient des frais de rapport de transactions. En réalité, les utilisateurs payaient des frais de licence dans l'espoir de générer un rendement sans effort de leur part.

La question pour les autorités de réglementation des valeurs mobilières était la suivante : les licences étaient-elles des contrats d’investissement ou autre chose, comme un ensemble de contrats créant une entreprise ? La CVMO a finalement conclu que les licences étaient des contrats d’investissement.

Pour parvenir à sa décision, elle a noté que :

« [L]a caractéristique saillante d’une transaction sur titres est la sollicitation publique de capital-risque à utiliser dans une entreprise commerciale… cette soumission de l’argent de l’investisseur aux risques d’une entreprise sur laquelle il n’exerce aucun contrôle de gestion est la réalité économique fondamentale d’une transaction sur titres. »

La nature de l'entreprise peut varier considérablement. Comme l'a souligné la CVMO, des contrats d'investissement ont été constatés dans des affaires canadiennes et américaines concernant des arrangements aussi divers que l'utilisation de panneaux solaires, des logiciels propriétaires générant des profits basés sur la volatilité, des participations fractionnaires dans des prestations de décès de polices d'assurance-vie, des services dentaires vendus par le promoteur en vertu de contrats d'agence commerciale, des accords de partage de la propriété et des revenus des appareils de test d'alcoolémie dans les pubs et même dans les téléphones publics (vous vous souvenez de ces derniers ?).

En réalité, les lois canadiennes sur les valeurs mobilières actuelles classent probablement déjà la plupart des jetons et cryptomonnaies d'ICO comme des contrats d'investissement, aussi novateurs et prétendument uniques soient-ils. Certains diront que les tribunaux ont déjà tout vu.

Les organismes de réglementation provinciaux au Canada ont au moins montré leur volonté de collaborer avec les entrepreneurs en Crypto , mais à ce jour, les seuls exemples publiés de cette coopération concernent des entrepreneurs qui ont accepté que leurs cryptomonnaies soient des valeurs mobilières et ont entrepris des démarches auprès des organismes de réglementation sur cette base. Même dans ce cas, l'exemption accordée aux lois sur les valeurs mobilières était, au mieux, limitée.

Soulagement limité

Au moment de la publication de l’avis du personnel de la CVMO, un certain nombre d’organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières ont accordé une dispense limitée des exigences d’inscription des courtiers en vertu des lois sur les valeurs mobilières lorsque les pièces émises dans le cadre d’une ICO étaient offertes en tant que valeurs mobilières.

Par exemple, en août 2017, la société d'investissement responsable Impak Finance Inc. a obtenu de l'Autorité des marchés financiers du Québec une dispense limitée de certaines exigences d'inscription dans le cadre de son ICO. Deux mois plus tard, la CVMO a accordé une dispense similaire dans le cadre d'une ICO de Tokenfunder Inc., une société créée notamment pour faciliter l'émission de cryptomonnaies et de jetons de tiers.

À notre Analyses, les deux exemples mentionnés ci-dessus démontrent que lorsque des pièces sont émises dans le cadre d'une ICO, non seulement elles peuvent être traitées comme des valeurs mobilières, mais si une exemption de certaines lois sur les valeurs mobilières est accordée par un organisme de réglementation des valeurs mobilières, l'exemption ne sera T spectaculaire ou bouleversante.

Les paramètres qui ont accompagné la dispense dans ces cas semblent excessivement obstructifs pour certains membres de la communauté Crypto , et peuvent simplement servir à mettre en évidence l’étendue de la juridiction des régulateurs des valeurs mobilières et les difficultés qui surviennent compte tenu de l’application des lois sur les valeurs mobilières.

Par exemple, dans les deux cas, il est interdit à chaque acheteur de l'ICO d'acheter plus de 2 500 $ de pièces (à moins que des examens détaillés de connaissance du client et d'adéquation de l'acheteur ne soient effectués) et Impak et Tokenfunder ne sont pas autorisés à lister et à échanger leurs pièces sur une bourse de Cryptomonnaie , à moins qu'une approbation préalable ne soit obtenue auprès de leurs autorités provinciales respectives en matière de valeurs mobilières.

De plus, les cryptomonnaies de chaque ICO sont soumises à des restrictions de revente en vertu de la législation sur les valeurs mobilières, qui impose une période de conservation assez stricte pendant laquelle toute transaction et tout transfert ultérieurs sont interdits indéfiniment (sauf si certains critères stricts sont remplis). Cela peut être frustrant pour certains, car certaines cryptomonnaies et jetons doivent être librement échangés sur la blockchain par de nombreux participants différents pour remplir leur fonction.

Malgré la dispense d'inscription accordée par les autorités en valeurs mobilières dans ces décisions, les émetteurs doivent garder à l'esprit qu'en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières applicables, une personne n'est tenue de s'inscrire à titre de courtier que si elle exerce ou se présente comme exerçant l'activité de courtage en valeurs mobilières. Par conséquent, si un émetteur n'exerce pas cette activité, l'inscription n'est pas requise, et une dispense d'inscription ne serait pas nécessaire.

Le simple fait qu’une société ait émis des actions lors d’une offre publique initiale (IPO) pour lever des capitaux afin de financer ses activités, et que ces actions soient cotées en bourse, ne signifie pas que la société exerce une activité de négociation de valeurs mobilières.

Par extension, le simple fait qu'une cryptomonnaie soit émise lors d'une ICO et ensuite négociée sur la blockchain ne signifie pas nécessairement que son émetteur exerce une activité de négociation de titres. En effet, contrairement aux actions d'une société, une cryptomonnaie peut, au moment de son échange sur la blockchain, conserver son utilité initiale et perdre ainsi toute caractéristique de sécurité qu'elle possédait initialement.

Dans l’ensemble, les promoteurs d’ICO doivent faire preuve de prudence au Canada lorsqu’ils tentent de commercialiser un jeton utilitaire sans tenir compte des lois sur les valeurs mobilières.

De plus, si vous avez accepté que votre jeton soit un contrat d’investissement, alors, sur la base de ces décisions, attendez-vous à être traité comme tout autre émetteur de titres.

Les auteurs tiennent à remercierAmanpreet Sranpour ses recherches, ses contributions et son aide à la rédaction de cet article.

drapeau canadienimage via Shutterstock.