Los promotores de las ICO pueden esperar que Canadá sea tan duro como Estados Unidos

Matthew Burgoyne

es asociado y jefe del grupo de práctica fintech, yRyan Franzenes socio de valores y tecnología financiera en McLeod Law en Calgary, Alberta.

A diferencia de Estados Unidos, la legislación sobre valores de Canadá es competencia de las provincias. Se podría decir que ningún ámbito del derecho provincial ha experimentado mayor actividad como resultado del auge de las Cripto que la legislación sobre valores, principalmente debido a la llegada de las ofertas iniciales de monedas (ICO).

El 24 de agosto del año pasado, la Administración Canadiense de Valores (una organización que agrupa a los reguladores provinciales de valores de Canadá) publicó el Aviso del Personal de la CSA 46-307 sobre las ofertas de Criptomonedas . En él, los autores plantean que «[Una] moneda/token puede seguir siendo un 'valor' según la definición de la legislación de valores de las jurisdicciones de Canadá. Las empresas deben realizar un análisis para determinar si se trata de un valor».

El Aviso al Personal continúa confirmando que Canadá, a través del influyenteBolsa de Monedas de la Costa del Pacífico contra la Comisión de Valores de Ontariodecisión, ha adoptado la prueba Howey de los Estados Unidos para determinar si una inversión particular constituye un contrato de inversión y, por lo tanto, un valor.

Aunque los autores del Aviso al personal admiten que “Cada ICO/ITO es única y debe evaluarse según sus propias características”, creemos que los reguladores de valores provinciales en Canadá no adoptarían un enfoque radicalmente diferente al de la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos al analizar si los tokens y las monedas son valores.

Creemos que los reguladores provinciales de valores en Canadá serían tan inquisitivos y sistemáticos como la SEC.Según se informa, ha sidoEn su reciente análisis de las ofertas de monedas y tokens basadas en contratos de Acuerdo Simple para Tokens Futuros (SAFT), existe evidencia de que...investigaciones similaresHan comenzado en Canadá.

Un emisor que venda tokens en una ICO a canadienses seguramente tendría mucho trabajo por delante si intentara argumentar que, de hecho, estaba vendiendo servicios públicos, materias primas o licencias para utilizar algún tipo de plataforma aún por desarrollar.

Hay varios ejemplos en la jurisprudencia canadiense en los que los emisores intentaron vender “utilidades” o algo similar a las fichas y monedas modernas, y el tribunal simplemente no aceptó el argumento.

La decisión Furtak

Tomemos como ejemplo la decisión de la Comisión de Valores de Ontario (OSC) de 2016 en el caso Furtak. En este caso, los emisores vendían licencias para usar software financiero relativamente complejo, lo que otorgaba a los usuarios el derecho a usarlo para negociar contratos de futuros.

Sin embargo, como parte del acuerdo, los "usuarios" contratarían a una filial del emisor para operar el software. No participarían en las ganancias ni pérdidas derivadas del uso del software de negociación, pero recibirían ciertas comisiones por los informes de operaciones. En efecto, los usuarios pagarían una cuota de licencia con la expectativa de obtener una rentabilidad sin ningún esfuerzo propio.

La cuestión para los reguladores de valores era si las licencias eran contratos de inversión o algo más, como un conjunto de contratos que creaban una empresa. La OSC finalmente determinó que las licencias eran contratos de inversión.

Al tomar su decisión, señaló que:

“[T]a característica sobresaliente de una transacción de valores es la solicitud pública de capital de riesgo para ser utilizado en una empresa comercial… esta sujeción del dinero del inversor a los riesgos de una empresa sobre la que no ejerce ningún control administrativo es la realidad económica básica de una transacción de valores”.

La naturaleza de la empresa puede variar considerablemente. Como señaló la OSC, se han encontrado contratos de inversión en casos canadienses y estadounidenses en acuerdos tan diversos como el uso de paneles solares, software propietario que generaría ganancias basadas en la volatilidad, participaciones fraccionarias en beneficios por fallecimiento de pólizas de seguro de vida, servicios dentales vendidos por el promotor bajo contratos de agencia de ventas, acuerdos para compartir la propiedad e ingresos provenientes de alcoholímetros en bares e incluso teléfonos públicos (¿los recuerda?).

Lo cierto es que las leyes canadienses de valores vigentes probablemente ya clasificarían la mayoría de los tokens y monedas de ICO como contratos de inversión, sin importar cuán novedosos y supuestamente únicos sean. Algunos argumentarían que los tribunales ya lo han visto todo.

Los reguladores provinciales de Canadá al menos han mostrado su disposición a colaborar con los emprendedores de Cripto , pero hasta la fecha, los únicos ejemplos publicados de cooperación que tenemos fueron cuando estos aceptaron que sus monedas eran valores y procedieron a negociar con los reguladores sobre esa base. Aun así, el alivio que les otorgaron las leyes de valores fue, en el mejor de los casos, limitado.

Alivio limitado

Cerca de la época de la publicación del Aviso del personal de la OSC, varios reguladores de valores provinciales otorgaron un alivio limitado de los requisitos de registro de distribuidores bajo las leyes de valores cuando las monedas emitidas en una ICO se ofrecían como valores.

Por ejemplo, en agosto de 2017, la firma de inversión responsable Impak Finanzas Inc. recibió una exención limitada de ciertos requisitos de registro en relación con su ICO por parte de la Autorité des marchés financiers de Quebec. Dos meses después, la OSC otorgó una exención similar en relación con una ICO de Tokenfunder Inc., una empresa creada, entre otras cosas, para facilitar la emisión de monedas y tokens de terceros.

En nuestra Opinión, los dos ejemplos mencionados anteriormente demuestran que cuando las monedas se emiten en una ICO, no solo pueden ser tratadas como valores, sino que si un regulador de valores otorga una exención de algunas leyes de valores, el alivio no será dramático ni trascendental.

Los parámetros que han acompañado la exención en estos casos parecen excesivamente obstructivos para algunos en la comunidad Cripto , y pueden servir simplemente para resaltar el alcance de la jurisdicción de los reguladores de valores y las dificultades que surgen dada la aplicación de las leyes de valores.

Por ejemplo, en ambos casos, a cada comprador en la ICO se le prohíbe comprar más de $2,500 en monedas (a menos que se realicen revisiones detalladas de conocimiento del cliente y de idoneidad del comprador) e Impak y Tokenfunder tienen prohibido listar y comercializar sus monedas en cualquier intercambio de Criptomonedas a menos que se obtenga la aprobación previa de sus respectivos reguladores de valores provinciales.

Además, las monedas de cada ICO están sujetas a restricciones de reventa bajo la ley de valores, que impone un período de retención bastante estricto, prohibiendo su comercialización y transferencia indefinidamente (a menos que se cumplan ciertos criterios estrictos). Esto puede resultar frustrante para algunos, ya que ciertas monedas y tokens deben ser comercializados libremente en la blockchain por muchos participantes diferentes para cumplir su propósito.

A pesar de la exención de los requisitos de registro de intermediarios otorgada por los reguladores de valores en estas decisiones, los emisores deben tener presente que, según la legislación canadiense aplicable en materia de valores, solo se exige que una persona se registre como intermediario si se dedica o se presenta como tal al negocio de la negociación de valores. Por consiguiente, si un emisor no está "en el negocio", no se requiere el registro, ni sería necesaria la exención de los requisitos de registro de intermediarios.

El simple hecho de que una corporación haya emitido acciones en una oferta pública inicial (IPO) para recaudar capital para financiar su negocio, y que dichas acciones estén listadas en una bolsa de valores, no significa que la corporación se dedique a negociar valores.

Por extensión, el simple hecho de que una moneda se emita en una ICO y posteriormente se negocie en la blockchain no implica necesariamente que su emisor se dedique a la negociación de valores. De hecho, a diferencia de las acciones de una corporación, al momento de negociarse en la blockchain, una moneda puede tener su utilidad prevista y, en esencia, haber perdido cualquier característica de seguridad que tuviera inicialmente.

En resumen, los promotores de ICO deben tener cuidado en Canadá cuando intenten comercializar un token de utilidad sin tener en cuenta las leyes de valores.

Además, si ha aceptado que su token es un contrato de inversión, entonces, en función de estas decisiones, puede esperar ser tratado como cualquier otro emisor de valores.

Los autores desean agradecerAmanpreet SranPor su investigación, contribuciones y ayuda con este artículo.

bandera canadienseimagen vía Shutterstock.