Le coût de l'absence d'engagement des régulateurs

Zachary Fallon et James Blakemore sont des avocats spécialisés en droit des valeurs mobilières qui dirigent Ketsal Consulting, un cabinet de conseil stratégique axé sur la conformité de la blockchain.

Ce qui suit est une contribution exclusive au bilan de l’année 2018 de CoinDesk.

Si l'histoire la plus marquante de 2018 en Cryptomonnaie était la arrivée de l'hiver, un deuxième sujet étroitement lié et inextricablement lié était la surveillance réglementaire.

Les régulateurs sont en pleine ascension, et quiconque a commencé l'année en doutant de la raison ou de l'étendue de la surveillance des Marchés d'actifs numériques par la SEC ou la CFTC devrait désormais avoir été détrompé. Malgré toutes les mesures d'application de la loi prises en 2018, un message essentiel ne doit cependant T être perdu de vue : les régulateurs continuent d'inviter les entreprises et les innovateurs à dialoguer avec eux, à mesure que leur compréhension et leur réglementation des Marchés d'actifs numériques continuent d'évoluer.

Le pardon, pas la permission

En général, les autorités réglementaires étatiques et fédérales préfèrent qu'on leur demande leur permission plutôt qu'une grâce. Ce n'est pas un Secret. Jusqu'à présent, et à quelques exceptions près, les acteurs du marché des Crypto ont largement adopté l'approche inverse. En 2018, nous avons constaté les conséquences de cette pratique.

Selon nos estimations approximatives, 2016 n'a vu qu'une ONE mesure d'application de la loi de la SEC liée aux actifs numériques, tandis qu'en 2017, il y en a eu cinq (bien que deux — le Rapport du DAOet leCommande de Munchee—étaient d’une importance particulière).

Début 2018, le commissaire de la SEC, Jackson, a astucieusementobservé « Si vous voulez savoir à quoi ressembleraient nos Marchés [de capitaux traditionnels] sans réglementation boursière, à quoi ils ressembleraient si la SEC ne faisait T son travail ? La réponse est le marché des ICO. » Fidèle à ses habitudes, à l'arrivée de l'hiver, la SEC a 18 actions en 2018.

Si la SEC a été l'organisme de réglementation des actifs numériques le plus actif en 2018, les autres régulateurs n'ont pas pour autant cédé le pas. La CFTC, quant à elle, a engagé plusieurs actions coercitives notables cette année. Pour de nombreuses entreprises et particuliers, demander pardon plutôt qu'une permission s'est avéré un pari désastreux.

Ne pas interagir avec les régulateurs est généralement T , et si vous cherchez des exemples, 2018 vient de nous en donner une flopée. Ce manque d'interaction est également néfaste pour le secteur, surtout si, en l'absence d'interaction, les orientations réglementaires les plus importantes que reçoit le secteur proviennent des mesures d'application de la loi contre les acteurs malintentionnés. Les faits erronés font les mauvaises lois, comme le dit le dicton. Il en va de même pour les mauvais défendeurs et ceux qui les perçoivent. insister pour procéder sans l'assistance d'un avocatsont particulièrement exposés au risque de créer de mauvaises lois.

Lorsque l'autorité de régulation frappe à votre porte, assurez-vous qu'elle aura identifié des faits erronés. Or, ces faits peuvent être plus difficiles à contextualiser et à atténuer lorsque vous êtes sur la défensive, surtout si vous ne comprenez pas pourquoi ils sont erronés. Vous risquez davantage de trébucher si vous êtes sur la défensive. Réglementer par l'application revient trop souvent à tenter de dissuader un avocat d'adopter une idée déjà formulée sur la base d'actions déjà entreprises. N'oubliez pas que les violations de la loi sont nécessairement des décisions a posteriori.

En revanche, lorsque la sensibilisation réglementaire, qui peut être effectuée de diverses manières, est effectuéede manière réfléchie et appropriéeCela peut donner aux entreprises la possibilité de contribuer à l'issue du procès et/ou de prévenir la violation. Nous avons constaté plus tôt cette année le potentiel d'une telle sensibilisation pour faire évoluer le débat réglementaire. De plus, en contactant son autorité de régulation, une entreprise a plus de chances d'obtenir l'avis d'un expert dans un domaine pertinent et de développer son activité en toute conformité.

Prenons l'exemple de la SEC. L'expertise de la Division de l'application de la loi de la SEC se limite précisément à l'application des lois sur les valeurs mobilières. Certes, les avocats spécialisés en contentieux de l'application de la loi possèdent une vaste expertise en la matière et bénéficient des conseils avisés de collègues d'autres divisions, mais leurs expériences, objectifs et motivations diffèrent. Si vous gérez une plateforme d'échange décentralisée, il est dans votre intérêt de vous adresser à la Division des transactions et des Marchés pour obtenir des informations sur votre conduite, plutôt que de la laisser le faire à Pour vous.

De même, si vous avez des questions sur la manière de lever des fonds via une STO auxquelles seule la SEC peut répondre, vous devriez demander de l'aide à la Division of Corporation Finance . En règle générale, il est préférable de contacter l'autorité de régulation avant qu'elle ne vous contacte.

Pour l'instant, l'acteur le plus public de la SEC est la Division de l'application de la loi, qui a systématiquement scruté les domaines supervisés par d'autres divisions, s'attaquant aux acteurs du marché un par un. Nous avons désormais des ordonnances concernant les courtiers en actifs numériques non enregistrés, les plateformes d'échange, les émetteurs, les promoteurs et les fonds spéculatifs, tandis que les gardiens restent constamment informés.

Ces ordonnances et déclarations servent à la fois de lignes directrices et d'avertissements. Tout en exprimant son opinion sur les différents acteurs du secteur, la SEC a également tenu à souligner qu'elle tenait ses avertissements. « [L]a Commission vous a averti dans son rapport DAO du 25 juillet 2017… que les jetons ou cryptomonnaies virtuels vendus lors d'ICO peuvent être des valeurs mobilières », et pourtant, la plupart de vos activités illicites ont eu lieu « pendant la période suivant le rapport DAO », la SEC, en substance, a a déclaré.

Les régulateurs pensent ce qu'ils disent. Nous ferions bien de les écouter maintenant.

Accepter l'invitation

Alors, que disent-ils ?

En 2018, la SEC a souligné de nombreuses pratiques déconseillées aux acteurs du marché des Crypto , mais elle a également suggéré des mesures positives aux acteurs soucieux de la conformité. Tout d'abord, en octobre, la SEC a annoncé le lancement de son pôle stratégique pour l’innovation et la Technologies financière, ou « FinHub ».

L’objectif déclaré de FinHub est de faciliter l’engagement du public avec la SEC sur, entre autres questions, les actifs numériques et les questions connexes – précisément ce que nous avons préconisé ci-dessus.

De manière plus indirecte, la SEC a manifesté sa volonté de comprendre et de maîtriser la technologie.Ordre EtherDeltaLa SEC a indiqué qu'elle avait choisi de ne pas « imposer une sanction plus lourde » à Zachary Coburn compte tenu de ses « efforts pour faciliter l'enquête de la SEC concernant une Technologies émergente ». L'ordonnance mettait pleinement en évidence la compétence technique de la SEC. De nombreuses ordonnances de la SEC ont été réglées. noter expressément la coopération des parties concernéescomme circonstance atténuante pour les sanctions civiles réduites imposées. La SEC signale queRapport sur la côteest toujours bien vivant et applicable à l’espace des actifs numériques.

La CFTC a égalementcréé LabCFTC, « conçu pour rendre la CFTC plus accessible aux innovateurs FinTech », y compris dans le secteur des actifs numériques. Le commissaire de la CFTC, Brian Quintenz, aengagement encouragépar l'intermédiaire du LabCFTC et a suggéré que les innovations en matière d'actifs numériques pourraient même, dans certains cas, « obliger la Commission à repenser sa réglementation existante ou à fournir un allègement réglementaire ».

Les innovateurs et les acteurs du marché peuvent également participer au processus réglementaire lui-même. En vertu de la loi sur la procédure administrative, les agences fédérales indépendantes comme la SEC et la CFTC sont tenues de notifier les projets de réglementation (c'est-à-dire les ajouts ou modifications aux règles et réglementations existantes) et d'examiner toute question pertinente qui leur est soumise avant d'adopter une règle nouvelle ou modifiée.

Certaines sociétés d’actifs numériques tournées vers l’avenir ont déjàse sont prévalusde l'opportunité offerte par la procédure de notification et de commentaires. Pourtant, la grande majorité ne l'a pas fait. La procédure réglementaire de notification et de commentaires est généralement en vigueur.mouvement perpétuel,et les opportunités de commenter et de mener la conversation continueront de se présenterà l'avenir.

À l’heure actuelle, entre autres choses, la SEC ne sollicite pas seulement des commentaires surmodifications potentielles à la règle 701 de la Securities Act, qui prévoit une exemption d'enregistrement pour les titres émis par des sociétés privées en vertu d'accords de compensation - un domaine d'une pertinence évidente pour les sociétés d'actifs numériques qui cherchent à rémunérer les employés, les fournisseurs de services et les participants à l'écosystème avec des titres d'actifs numériques natifs - mais aussi sur la manière dont cela peut réduire les charges pesant sursociétés de reporting associées aux rapports trimestriels.Des entreprises comme AirFox et Paragon pourraient bientôt avoir leur avis sur ce dernier.

De même, la CFTC estsolliciter les commentaires du public sur la « mécanique et les Marchés» des actifs numériques. Et, cet été, la North American Securities Administrators Association (ou «NASAA« ), qui représente les intérêts collectifs des régulateurs des valeurs mobilières des États à Washington, D.C. et au-delà, a ouvert ses portescommentaires publicschangements potentiels au traitement des titres dans les transactions sur le marché secondaire qui, une fois adoptés, auront un impact sur la négociation des titres d’actifs numériques non cotés en bourse.

La communauté des actifs numériques ne devrait pas laisser passer ces opportunités et, pour contribuer à façonner la portée du cadre réglementaire à l’avenir, les ignorer.

Aidez un marteau à voir plus qu'un clou

Nous savons que vous vous dites peut-être : « Waouh ! Des avocats qui aiment le droit. Quelle surprise ! » Et c'est vrai. Nous le sommes, et nous le faisons. Mais nous aimons aussi les Crypto. Être avocat et aimer les Crypto n'est pas un jeu à somme nulle ; il suffit de demander. ฿ully esqNous voulons voir l’industrie réussir.

Les régulateurs vont réguler l'espace des actifs numériques, avec ou sans la participation des particuliers et des entreprises. Nous devons nous assurer d'être tous là pour les aider à y parvenir.

En 2018, nous avons appris ce qu’était la surveillance réglementaire. 2019 devrait être consacrée à la promouvoir.

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Image via les archives CoinDesk