ICOs na UE: como o "gigante lento" regulará os tokens?

Jacek Czarnecki é um advogado especializado em Tecnologia blockchain.

Neste artigo de Opinião , Czarnecki esclarece como as ICOs podem ser regulamentadas na União Europeia, propondo próximos passos e possíveis desafios futuros.

Muita coisa está acontecendo no mundo das ofertas iniciais de moedas (ICO).

Impulsionado por vendas multimilionárias, ocaso de uso de blockchainestá atraindo o interesse de fundos, investidores, advogados e reguladores. Mas até agora, o último grupo tem permanecido em silêncio sobre o assunto.

Mas isso não quer dizer que não haja atividade.

Muito já foi dito sobre como a lei dos EUA pode ser aplicada aos tokens, sendo o principal assunto de exploração a lei de valores mobiliários.

Talvez como resultado, os organizadores da ICO estejamagora olhandopara jurisdições que poderiam fornecer segurança jurídica neste campo. Alguns países, cientes de tais esforços, estão respondendo, engajando-se emcompetição jurisdicional.

No entanto, apesar de toda a tinta sobre o assunto até o momento, surpreendentemente, não se falou muito sobre como a lei da União Europeia lida com tokens e ICOs. Com isso em mente, vamos lançar alguma luz sobre essa parte do mundo e como ela pode ver abordagens regulatórias emergirem.

As questões legais

No nível mais básico, os problemas legais com tokens e ICOs são os mesmos nos EUA e na UE.

Semelhante aos EUA, o problema-chave está em saber se um token é um título. Se a resposta for "sim", o efeito bola de neve começa, porque tal abordagem aciona a aplicação de regulamentações financeiras.

Outras questões importantes incluem leis antilavagem de dinheiro (AML), regulamentações de serviços de pagamento e, claro, impostos. No entanto, por algumas razões, esses tópicos são muito mais complicados sob a lei da UE do que sob as regulamentações correspondentes dos EUA.

Há duas razões principais para isso.

Primeiro, as estruturas regulatórias relevantes da UE estão mudando. Muitas leis são novas, estão evoluindo ou estão em reconstrução contínua. Para citar apenas algumas: MiFID II (a peça fundamental da legislação para serviços de investimento), Prospectus Regulation (PR3) e a nova Anti‑Money Laundering Directive. Muita coisa está acontecendo como parte da emergente Capital Mercados Union da UE.

Segundo, a situação na UE é bem complexa. Temos o nível da UE e o nível dos estados-membros, e muitas leis desenvolvidas no primeiro ainda precisam ser implementadas no último.

Isso às vezes leva a inconsistências regulatórias entre os estados-membros, mesmo que – em teoria – as leis devam ser as mesmas. Além disso, muitas questões são deixadas a critério dos estados-membros, o que pode causar diferenças em suas abordagens regulatórias.

A abordagem adequada

Como mencionado, a pergunta fundamental que todo organizador de ICO deve fazer é: "Meu token é um título?" Infelizmente, de acordo com a lei da UE, a resposta não é tão direta.

A MiFID, a principal legislação da UE relacionada a serviços de investimento, fornece termos como "títulos transferíveis", que são um tipo de categoria mais ampla de instrumentos financeiros.

Valores mobiliários negociáveis são aquelas classes de valores mobiliários negociáveis no mercado de capitais, com exceção dos instrumentos de pagamento, tais como:

• Ações em empresas e outros títulos equivalentes a ações em empresas, parcerias ou outras entidades, e recibos de depósito relativos a ações
• Títulos ou outras formas de dívida securitizada, incluindo recibos de depósito relativos a tais títulos
• Quaisquer outros títulos que dêem o direito de adquirir ou vender tais títulos transferíveis ou que dêem origem a uma liquidação em dinheiro determinada por referência a títulos transferíveis, moedas, taxas de juros ou rendimentos, commodities ou outros Cotações ou medidas.

É uma definição crítica, pois também é aplicável a outras regulamentações, como leis relacionadas a requisitos de prospecto.

A definição é muito ampla, porque basicamente define títulos transferíveis como "aquelas classes de títulos que são negociáveis no mercado de capitais". Teoricamente, nenhum dos tipos de títulos mencionados nesta definição se aplica à maioria dos tokens.

No entanto, os pontos 1 a 3 são fornecidos apenas como exemplos importantes, e a lista não é exaustiva.

Uma abordagem razoável pressupõe que, desde que um determinado token não se assemelhe a nenhum dos títulos listados na definição (como ações, títulos ETC), ele não é um título, mesmo que a lista não seja exaustiva.

Isso significaria que muitos tokens não deveriam ser considerados títulos, enquanto alguns – por exemplo, tokens lastreados em ativos ou relacionados a direitos (como tokens semelhantes a ações) – estão muito mais próximos de serem qualificados como tal.

Infelizmente, não há nenhuma decisão judicial ou orientação oficial no nível da UE que sirva como equivalente ao Teste Howey nos EUA.

Na prática, isso significa que todas as dúvidas são resolvidas principalmente no nível do estado-membro. Embora geralmente não seja um problema com relação a tipos de títulos padrão e bem conhecidos, o caso de tokens e ICOs é diferente.

Notavelmente, muitos estados da UE têm suas próprias doutrinas legais historicamente bem desenvolvidas sobre valores mobiliários, que não são necessariamente as mesmas que aquelas de outros países-membros. E enquanto uma estrutura clara no nível da UE estiver faltando, essas abordagens locais dominarão.

Isso significa que, embora os ICOs sejam, por natureza, não apenas em toda a UE, mas globais, na prática, a análise legal de um crowdsale de token específico seria baseada principalmente na lei de apenas um estado-membro. A lei da UE seria aplicável na medida em que fornecesse uma definição geral de "títulos transferíveis", mas a falta de orientação interpretativa mais específica sobre tokens teria que ser mitigada pela própria lei de um estado-membro e sua interpretação local.

No futuro, isso pode até levar a abordagens divergentes (e competição jurisdicional dentro da UE).

Um exemplo bem conhecido do passado foi o caso da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) à troca de criptomoedas por moeda fiduciária, finalmente resolvido apenas apósuma decisão do Tribunal de Justiça.

Um dos principais objetivos da UE é cuidar do mercado único e evitar tais diferenças entre os estados-membros. Então, há potencialmente espaço para ação, levando em conta tipos de token, métodos de distribuição, ETC

Orientação regulatória

A Autoridade Europeia de Valores Mobiliários e Mercados (ESMA), que é a agência de valores mobiliários da UE, ainda não emitiu nenhuma declaração pública sobre ICOs.

Curiosamente, em Fevereiro de 2017, a ESMA publicou um relatório sobreTecnologia de contabilidade distribuída(DLT). Naquela época, no entanto, as discussões legais com relação à aplicação de regulamentações de valores mobiliários a crowdsales de tokens já estavam bem encaminhadas.

Em última análise, a ESMA adotou uma abordagem específica ao tema, que pode ser ilustrada por uma frase do relatório:

"Em linha com as atuais iniciativas de mercado nos Mercados de valores mobiliários, o restante do relatório se concentra deliberadamente em DLT autorizado."

Parece, portanto, que a ESMA evitou deliberadamente cobrir no relatório blockchains públicas, e também tokens e ICOs. Como resultado, ainda não há orientação regulatória disponível no nível da UE.

Outra abordagem foi adotada pela Financial Conduct Authority (FCA) do Reino Unido, que em seu documento de discussão de abril de 2017 perguntou especificamente sobre ICOs.

Claro, não se pode descartar que a ESMA olhe mais de perto para os ICOs no futuro. Um resultado positivo significaria dissipar algumas das dúvidas e incógnitas. Por outro lado, nunca ONE sabe exatamente qual abordagem esperar e quão restritiva ela pode ser.

Próximos passos

O que se segue do acima é que há muito pouca certeza sobre se e como aplicar a lei de valores mobiliários da UE a tokens e ICOs. Na prática, as leis nacionais dos estados-membros desempenhariam um papel muito maior, o que não é necessariamente uma solução ótima da perspectiva da UE.

Essa incerteza desencadeou alguns esforços liderados pelo mercado para fornecer clareza com relação à aplicação da lei da UE, incluindo regulamentações de valores mobiliários, para tokens e ICOs. Um exemplo proeminente é a Iniciativa Regulatória Europeia liderada pela plataforma de investimento em blockchain Neufund, que lançou um relatório chamado "Tokens As Novel Asset Class", que foi apoiado por muitos participantes da indústria.

Ao contrário de jurisdições menores com tomada de decisão menos complexa e mais flexível, a UE é uma gigante lenta. Às vezes, leva anos até que a UE tome medidas, em particular no campo da regulamentação financeira.

No caso de ICOs e tokens, a decisão correta e equilibrada é necessária mais cedo do que tarde. O mercado não precisa de uma solução jurídica abrangente; apenas uma interpretação definindo questões básicas seria suficiente.

Tenho certeza de que a UE consegue.

Bandeira da UEimagem via Shutterstock