ICO dans l'UE : comment le « géant lent » va-t-il réguler les jetons ?

Jacek Czarnecki est un avocat spécialisé dans la Technologies blockchain.

Dans cet article Analyses , Czarnecki met en lumière la manière dont les ICO pourraient être réglementées dans l'Union européenne, proposant les prochaines étapes et les défis potentiels à venir.

Il se passe beaucoup de choses dans le monde des offres initiales de pièces de monnaie (ICO).

Stimulé par des ventes de plusieurs millions de dollars, lecas d'utilisation de la blockchainsuscite l'intérêt des fonds, des investisseurs, des avocats et des régulateurs. Mais jusqu'à présent, ces derniers sont restés largement silencieux sur la question.

Cela ne veut pas dire pour autant qu’il n’y a pas d’activité.

On a déjà beaucoup parlé de la manière dont la loi américaine pourrait s’appliquer aux jetons, le principal sujet d’exploration étant le droit des valeurs mobilières.

Peut-être en conséquence, les organisateurs de l’ICO sontje regarde maintenantpour les juridictions susceptibles d'assurer la sécurité juridique dans ce domaine. Certains pays, conscients de ces efforts, réagissent en s'engageant dansconcurrence juridictionnelle.

Pourtant, malgré toute l'encre qui a coulé sur le sujet jusqu'à présent, étonnamment, peu de choses ont été dites sur la manière dont le droit de l'Union européenne traite les jetons et les ICO. Dans cet esprit, jetons un peu de lumière sur cette partie du monde et sur la manière dont elle pourrait voir émerger des approches réglementaires.

Les questions juridiques

Au niveau le plus élémentaire, les problèmes juridiques liés aux jetons et aux ICO sont les mêmes aux États-Unis et dans l’UE.

Comme aux États-Unis, le problème principal réside dans la question de savoir si un jeton est un titre. Si la réponse est « oui », l'effet boule de neige se produit, car une telle approche déclenche l'application de réglementations financières.

D'autres questions importantes incluent les lois anti-blanchiment d'argent (AML), les réglementations sur les services de paiement et, bien sûr, les impôts. Cependant, pour certaines raisons, ces sujets sont beaucoup plus complexes dans le cadre du droit de l'UE que dans le cadre des réglementations américaines correspondantes.

Il y a deux raisons principales à cela.

Premièrement, les cadres réglementaires européens pertinents évoluent. De nombreuses lois sont nouvelles, en évolution ou en cours de refonte. Pour n'en citer que quelques-unes : MiFID II (la loi fondamentale pour les services d'investissement), le Règlement Prospectus (PR3) et la nouvelle Directive anti-blanchiment. L'Union des Marchés de capitaux émergente de l'UE est en pleine mutation.

Deuxièmement, la situation au sein de l'UE est assez complexe. Nous avons un niveau européen et un niveau national, et de nombreuses lois élaborées au niveau européen n'ont pas encore été mises en œuvre au niveau national.

Cela conduit parfois à des incohérences réglementaires entre les États membres, même si, en théorie, les lois devraient être les mêmes. De plus, de nombreuses questions sont laissées à la discrétion des États membres, ce qui peut entraîner des différences dans leurs approches réglementaires.

L'approche appropriée

Comme mentionné, la question fondamentale que tout organisateur d'ICO devrait se poser est : « Mon jeton est-il un titre ? » Malheureusement, selon le droit de l'UE, la réponse n'est pas si simple.

La MiFID, la législation fondamentale de l'UE relative aux services d'investissement, prévoit des termes tels que « valeurs mobilières transférables », qui constituent une catégorie plus large d'instruments financiers.

Les valeurs mobilières sont les catégories de valeurs mobilières qui sont négociables sur le marché des capitaux, à l'exception des instruments de paiement, tels que :

• Actions de sociétés et autres titres équivalents à des actions de sociétés, de sociétés de personnes ou d'autres entités, et certificats de dépôt relatifs à des actions
• Obligations ou autres formes de dette titrisée, y compris les certificats de dépôt relatifs à ces titres
• Tout autre titre donnant le droit d'acquérir ou de vendre de tels titres transférables ou donnant lieu à un règlement en espèces déterminé par référence à des titres transférables, des devises, des taux d'intérêt ou des rendements, des matières premières ou d'autres Indices ou mesures.

Il s’agit d’une définition essentielle, car elle s’applique également à d’autres réglementations, telles que les lois relatives aux exigences en matière de prospectus.

La définition est très large, car elle définit essentiellement les valeurs mobilières comme « les catégories de titres négociables sur le marché des capitaux ». Théoriquement, aucun des types de titres mentionnés dans cette définition ne s'applique à la plupart des jetons.

Toutefois, les points 1 à 3 sont fournis à titre d’exemples marquants et la liste n’est pas exhaustive.

Une approche raisonnable suppose que, tant qu’un jeton donné ne ressemble à aucun des titres énumérés dans la définition (tels que les actions, les obligations , ETC), il ne s’agit pas d’un titre, même si la liste n’est pas exhaustive.

Cela signifierait que de nombreux jetons ne devraient pas être considérés comme des titres, tandis que certains – par exemple, les jetons adossés à des actifs ou liés à des droits (tels que les jetons de type actions) – sont beaucoup plus proches d’être qualifiés comme tels.

Malheureusement, il n’existe pas de jugement de tribunal ni de directive officielle au niveau de l’UE qui pourrait servir d’équivalent au test Howey aux États-Unis.

En pratique, cela signifie que tous les doutes sont résolus principalement au niveau des États membres. Alors que ce n'est généralement pas un problème en ce qui concerne les types de titres standard et bien connus, le cas des jetons et des ICO est différent.

Il est à noter que de nombreux États membres de l'UE disposent de leurs propres doctrines juridiques, historiquement bien développées, en matière de valeurs mobilières, qui ne sont pas nécessairement identiques à celles des autres pays membres. Et tant qu'un cadre clair à l'échelle de l'UE fera défaut, ces approches locales domineront.

Cela signifie que, même si les ICO sont par nature non seulement européennes, mais mondiales, en pratique, l'analyse juridique d'une vente participative de jetons particulière reposerait principalement sur le droit d' un ONE État membre. Le droit de l'UE serait applicable dans la mesure où il fournit une définition générale des « valeurs mobilières », mais l'absence de lignes directrices interprétatives plus précises sur les jetons devrait être compensée par le droit propre de chaque État membre et son interprétation locale.

À l’avenir, cela pourrait même conduire à des approches divergentes (et à une concurrence juridictionnelle au sein de l’UE).

Un exemple bien connu du passé a été le cas de l'application de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à l'échange de crypto-monnaies contre de la monnaie fiduciaire, finalement résolu seulement aprèsun arrêt de la Cour de justice.

ONEun des principaux objectifs de l'UE est de préserver le marché unique et d'éviter de telles divergences entre les États membres. Il existe donc une marge de manœuvre potentielle, tenant compte des types de jetons, des méthodes de distribution, ETC

Orientations réglementaires

L'Autorité européenne des Marchés financiers (AEMF), qui est l'agence des valeurs mobilières de l'UE, n'a pas encore publié de déclaration publique sur les ICO.

Il est intéressant de noter qu’en février 2017, l’ESMA a publié un rapport surTechnologies du registre distribué(DLT). À cette époque, les discussions juridiques concernant l'application de la réglementation sur les valeurs mobilières aux ventes participatives de jetons étaient déjà bien avancées.

En fin de compte, l’ESMA a adopté une approche spécifique sur le sujet, qui pourrait être illustrée par une phrase du rapport :

« Conformément aux initiatives actuelles du marché des valeurs mobilières, le reste du rapport se concentre délibérément sur la DLT autorisée. »

Il semble donc que l'ESMA ait délibérément évité de couvrir dans le rapport les blockchains publiques, ainsi que les jetons et les ICO. Par conséquent, il n'existe pas encore de directives réglementaires disponibles au niveau de l'UE.

Une autre approche a été adoptée par la Financial Conduct Authority (FCA) du Royaume-Uni, qui, dans son document de discussion d’avril 2017, a spécifiquement posé des questions sur les ICO.

Bien sûr, il n'est pas exclu que l'ESMA examine de plus près les ICO à l'avenir. Un résultat positif permettrait de dissiper certains doutes et incertitudes. D'un autre côté, on ne sait jamais exactement à quelle approche s'attendre et à quel point elle sera restrictive.

Prochaines étapes

Il en résulte qu'il existe très peu de certitude quant à l'applicabilité du droit européen des valeurs mobilières aux jetons et aux ICO, et à ses modalités. En pratique, les législations nationales des États membres joueraient un rôle beaucoup plus important, ce qui ne constitue pas nécessairement une solution optimale du point de vue de l'UE.

Cette incertitude a déclenché des efforts menés par le marché pour clarifier l'application du droit de l'UE, y compris la réglementation sur les valeurs mobilières, aux jetons et aux ICO. Un exemple marquant est l'initiative réglementaire européenne menée par la plateforme d'investissement blockchain Neufund, qui a publié un rapport intitulé « Les jetons comme nouvelle classe d'actifs », qui a été soutenu par de nombreux acteurs du secteur.

Contrairement aux juridictions plus petites, dont le processus décisionnel est moins complexe et plus souple, l'UE est un géant lent. Il faut parfois des années avant qu'elle prenne des mesures, notamment en matière de réglementation financière.

Dans le cas des ICO et des jetons, une décision juste et équilibrée est nécessaire au plus vite. Le marché n'a pas besoin d'une solution juridique globale ; une simple interprétation définissant les questions fondamentales suffirait.

Je suis sûr que l’UE peut y parvenir.

drapeau de l'UEimage via Shutterstock