LedgerX e CBOE: O cavalo de Tróia da CFTC em uma guerra territorial da SEC

Benjamin Sauter e David McGill da Kobre & Kim LLP são litigantes civis e advogados de defesa criminal e regulatória. Eles também fazem parte da Digital Currency & Ledger Defense Coalition, um grupo de mais de 50 advogados dedicados a proteger inovadores de blockchain dos EUA.

Neste artigo de Opinião , Sauter e McGill examinam como uma nova classe de produtos financeiros baseados em criptomoedas pode impactar o equilíbrio de poder entre os reguladores dos EUA.

Há mais do que aparenta nos anúncios recentes de que a LedgerX e a CBOE em breve oferecerão derivativos de moeda digital nos EUA.

Além de entregar novos produtos financeiros ao público, essas iniciativas também podem levar a US Commodity Futures Trading Commission (CFTC) aos Mercados de moeda digital subjacentes. Se for assim, isso seria uma mudança de regime em como a negociação de Criptomoeda é regulamentada, particularmente com relação a práticas de negociação manipuladoras ou disruptivas.

À luz dos recentes relatos de "falsificação" e "wash trading" em alguns Mercados, a CFTC pode ser chamada a governar com mão de ferro.

Ao mesmo tempo, o recente anúncio de que a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) considerará muitas (se não todas) as novas ofertas de moeda como "títulos" prenuncia um iminente jogo de tronos pelo domínio regulatório nesses Mercados.

O Westeros da negociação de moeda digital

Atualmente, a CFTC está "além do muro" dos Mercados de moeda digital.

Isso ocorre porque, em geral, a CFTC regula a negociação de derivativos de commodities (por exemplo, futuros e opções de trigo), não a negociação de commodities subjacentes em si (por exemplo, trigo).

A CFTC designou Bitcoin e outras moedas virtuais como "commodities", removendo-as, portanto, do escopo comum do que a CFTC regula. Como os leitores podem se lembrar, a falta de supervisão da CFTC nessa área e a possibilidade de manipulação não regulamentada nos Mercados de moeda digital foram uma razão fundamental pela qual a SEC negou recentemente uma oferta pelos investidores Cameron e Tyler Winklevoss para aprovação de um ETF de Bitcoin negociado em bolsa.

Há duas exceções principais à regra de que a CFTC não supervisiona a negociação de commodities:

Primeiro, conforme declarado na ação de execução da CFTC contra a Bitfinex em junho de 2016, uma disposição obscura da Lei Dodd-Frank de Reforma de Wall Street e Proteção ao Consumidor dá à CFTC jurisdição sobre a negociação de commodities quando: (a) a negociação é feita em uma base alavancada ou com margem, e (b) a mercadoria não é realmente entregue ao cliente dentro de 28 dias.

Devido a uma peculiaridade na forma como a Bitfinex detinha as chaves privadas dos bitcoins dos clientes, a CFTC concluiu que essas condições foram atendidas e, portanto, que a Bitfinexdeveria ter sido registrado na CFTC. A Bitfinex concordou em resolver o assunto, então a interpretação da CFTC permanece sem teste e aberta a disputas no tribunal.

Em qualquer caso, a ação de execução da CFTC foi amplamente vazia porque as bolsas de moeda digital agora parecem estar contornando essa provisão jurisdicional ao garantir a "entrega real" de chaves privadas do cliente. Assim, é improvável que essa provisão sustente regulamentação significativa pela CFTC dos Mercados de moeda digital.

Em segundo lugar, a CFTC moveu ações de execução por negociação manipulativa em Mercados de commodities subjacentes (como prata) quando essa negociação também afeta Mercados de derivativos sujeitos à supervisão da CFTC.

Novamente, essa base para a jurisdição da CFTC está aberta a disputas em tribunal, mas está claro que a CFTC acredita ter essa autoridade. Por extensão, ONE -se esperar que a CFTC afirme algum grau de autoridade sobre a negociação de moeda digital na medida em que a negociação impacta os Mercados de derivativos de moeda digital.

A jogada da CFTC

Até o momento, não houve Mercados de derivativos de moeda digital nos EUA para falar, e, portanto, nenhuma abertura para a CFTC romper o muro jurisdicional que a separa dos Mercados de moeda digital subjacentes. (Lembre-se de que a CFTC tentou encerrar a negociação de derivativos na Derivabit e na TerraExchange em 2015.)

É por isso que a recente decisão da CFTCaprovação do LedgerXe antecipadoaprovação do CBOEpara a negociação de derivativos de moeda digital é muito significativo.

Com a negociação de derivativos de moeda digital pronta para começar, a CFTC pode muito bem ter encontrado os aliados jurisdicionais de que precisa para romper o muro. No mínimo, ONE -se esperar que a CFTC afirme autoridade sobre práticas de negociação nos Mercados de moeda digital subjacentes que fornecem preços de referência para os produtos de derivativos recentemente aprovados.

Mas como os Mercados de moeda digital e Mercados de derivativos relacionados estão todos vinculados por meio de arbitragem, pode não haver um ponto de parada natural quando a CFTC cruzar o limite. Isso pode significar um novo regulador sentado no trono digital.

Guerras por vir

Para não ficar para trás, a SEC também tem estado ocupada planejando sua própria corrida ao trono.

O "Relatório de Investigação" publicado recentemente pela SEC sobre o DAO e o Slock.it sinaliza que novas ofertas de moedas podem ser consideradas "títulos" sujeitos à supervisão da SEC.

Uma implicação fundamental dessa descoberta é que a negociação secundária desses títulos se enquadraria no mandato antifraude da Seção 10(b) da SEC – incluindo suas proibições de manipulação de mercado e negociação com informações privilegiadas. Em outras palavras, a SEC parece ter acabado de esculpir para si uma grande fatia dos Mercados de moeda digital subjacentes, pelo menos com relação às moedas digitais recém-emitidas.

Dado que a CFTC já considerou que as moedas digitais constituem "commodities" dentro do significado do Commodity Exchange Act, há tensão entre essas duas campanhas regulatórias.

Qual agência regularia a negociação secundária de uma nova oferta de moeda que serve como preço de referência para um contrato de derivativos?

Este conflito regulatório não é exclusivo das moedas digitais, e a SEC e a CFTC podem acabar compartilhando o poder como fazem com outros produtos futuros de títulos únicos. Mas os produtos futuros de títulos estão sujeitos a um conjunto arcano de regras e requisitos de registro conjunto que certamente esfriarão o ambiente de negociação de moedas digitais.

Prepare-se para um longo inverno

Independentemente de a SEC, a CFTC ou ambas, em última análise, afirmarem poder sobre a negociação nos Mercados de moeda digital, desenvolvimentos recentes sugerem que um novo regime está chegando. Os negociadores de moeda digital nos EUA e no exterior devem se preparar para um longo inverno de incertezas e, em última análise, escrutínio regulatório das práticas de negociação.

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