Cómo hacer una Regulación Cripto integral a partir de un mosaico regulatorio

Si bien las Criptomonedas y otros activos digitales que residen en la cadena de bloques han permeado cada vez más la conciencia pública, la cuestión de la autoridad reguladora ha quedado en gran medida sin respuesta. A menudo, los Eventos sísmicos en la industria financiera, como el colapso de FTX, traen claridad.

Aquí, lamentablemente, en lugar de conducir a algún tipo de consenso, las primeras señales indican que la desaparición de FTX y sus repercusiones en otras empresas de Cripto solo han reforzado los desacuerdos entre las diferentes partes interesadas sobre cómo, o incluso si, regular las Cripto.

Aitan Goelman es socio de Zuckerman Spaeder, LLP y exdirector de Cumplimiento de la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos. Este artículo es parte de Cripto 2023.

A estas alturas, la mayoría de la gente está familiarizada con la saga de FTX y Sam Bankman-Fried, el fundador, propietario mayoritario y, hasta hace poco, el prodigio CEO de la ya desaparecida plataforma de intercambio de Cripto . Antes de su abrupta caída en desgracia, “SBF”, como se le conoce a Bankman-Fried, contaba con la atención de funcionarios públicos, reguladores y celebridades, y una imagen pública como el rostro más amable y gentil de las Cripto.

Después de unaArtículo de noviembre de 2022 En CoinDesk se informó que la mayor parte de las tenencias de Alameda Research, la firma comercial de SBF, estaban en tokens de FTX, lo que desencadenó una corrida bancaria. Eso llevó a la renuncia de SBF y obligó a FTX y las entidades relacionadas a declararse en quiebra, con los clientes e inversores de FTX perdiendo miles de millones de dólares. Posteriormente, SBF fue acusado en el Distrito Sur de Nueva York (SDNY) por una variedad de delitos, incluidos fraude electrónico, conspiración y lavado de dinero, derivados de su presunto uso de activos pertenecientes a los clientes de FTX para tapar un déficit en Alameda y sus supuestas mentiras a los inversores.

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La Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) y la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC) también presentaron acciones de cumplimiento contra SBF, alegando que sus acciones violaban las leyes de valores y la Ley de Intercambio de Productos Básicos (CEA), respectivamente.

Hasta la desaparición de FTX, esta y SBF habían sido consideradas los caballeros blancos del mundo de las Cripto , acudiendo repetidamente al rescate de otras empresas en problemas del sector. Esto hizo que el contagio del colapso de FTX fuera inevitable, aunque hasta este punto, el daño parece limitarse en gran medida a otras empresas de Cripto , clientes e inversores, en lugar de al sistema financiero tradicional.

Vale la pena señalar que, si bien SBF ahora está encarcelado y enfrenta una pena de prisión potencialmente larga y comparaciones desfavorables con Bernie Madoff, anteriormente había sido un defensor de una mayor regulación de los Mercados de Cripto , incluso prestando su apoyo a la legislación federal propuesta que sin duda habría prohibido gran parte de su conducta, incluido el uso de fondos de clientes para apuntalar a Alameda.

Estado regulatorio previo a FTX

Nunca ha habido un regulador dedicado a las Cripto, al menos en los EE. UU. Varias agencias federales, incluido el Departamento del Tesoro, la SEC y la CFTC, tienen cada una diferentes responsabilidades regulatorias. Algunas agencias estatales también se han asignado funciones; por ejemplo, el Departamento de Servicios Financieros de Nueva York emite sus propias "BitLicenses".

En este mosaico de diferentes autoridades regulatorias, la base legal para la jurisdicción de la CFTC es la más clara. La Comisión ha sostenido en repetidas ocasiones que las Cripto pueden ser una mercancía según el § 1(a)(9) de la CEA, que cae bajo su paraguas regulatorio, y esta interpretación también ha sido respaldada por los tribunales federales. Como resultado, la CFTC ha afirmado su autoridad regulatoria sobre los derivados de Cripto , y su autoridad de aplicación de la ley antifraude y antimanipulación sobre las transacciones en Cripto al contado.

La estrategia de la SEC con respecto a las Cripto ha sido considerablemente menos consistente. En la última administración, la SEC parecía relativamente desinteresada en Cripto. Su único esfuerzo notable fue tomar medidas tardías contra la oleada de ofertas iniciales de monedas (ICO), que eran claramente ofertas de valores no registradas, pero evitando cualquier intento de regular las Cripto de manera más amplia.

La SEC ha sido mucho más agresiva bajo la presidencia de Gensler, quien ha sugerido repetidamente que la gran mayoría de los tokens son valores. La División de Cumplimiento de Gensler ha iniciado una serie de investigaciones sobre diferentes tokens y ha adoptado una interpretación costosa de los “contratos de inversión” en el caso SEC v. Howey, 328 U.S. 293 (1946).

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A pesar de esto, la capacidad de la SEC para demostrar que estos tokens son en realidad valores según la ley actual está lejos de ser segura. La agencia logró persuadir a un tribunal de distrito de New Hampshire de queLa Criptomonedas LBRY era un valorSin embargo, enfrenta un duro desafío en SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (S.D.N.Y. 2020), donde la defensa, liderada por la expresidenta de la SEC Mary Jo White y el exdirector de cumplimiento Andrew Ceresney, argumentan que el token de Ripple no es un valor al usar declaraciones públicas (y, ahora, comunicaciones internas de la SEC) hechas por otro ex alto funcionario de la SEC, William Hinman, sobre por qué Ether no calificaba como un "contrato de inversión" según Howey.

Esto ha dado lugar a una batalla territorial inusualmente pública entre la CFTC y la SEC, e incluso llevó a la comisionada de la CFTC, Caroline D. Pham, a emitir una declaración condenando la decisión de la SEC de presentar cargos en SEC v. Wahi. Citando el Federalista No. 49,El Comisionado Pham llamó La acción de la SEC es “un ejemplo sorprendente de 'regulación por aplicación'” y alentó a la CFTC a utilizar “todos los medios disponibles” para hacer cumplir la CEA en el espacio Cripto .

En este sentido, las acusaciones de SBF pueden considerarse una victoria para la CFTC. Aunque la SEC acusó a SBF de fraude de valores, está relacionado con las mentiras que dijo a los inversores de FTX, algo que sin duda es competencia de la SEC. La SEC no alegó que la Cripto subyacente en sí misma ( FTT ) fuera un valor, mientras que tanto la CFTC como el SDNY alegaron que las Cripto son una materia prima.

Posteriormente, las tres agencias presentaron cargos por consentimiento contra los cómplices y confidentes de SBF, Caroline Ellison y Gary Wang, quienes están cooperando con el gobierno contra SBF.

Cabe destacar que la SEC acusó a Ellison y Wang de manipular el FTT, que la agencia describió como un “valor de Cripto ”. La CFTC no abordó el estatus legal del FTT en particular, pero citó a Bitcoin, ether y Tether como ejemplos de “activos digitales”.

Este patrón de cargos podría indicar los primeros lineamientos de una división acordada entre las agencias para los tokens que se consideran “valores” y los que no lo son, con la SEC reclamando jurisdicción sobre los primeros y la CFTC sobre los segundos.

Sin embargo, el hecho de que la SEC definiera a FTT como un “valor” en sus cargos contra Ellison y Yang, pero no en su caso contra SBF, demuestra que la agencia es más audaz al presionar su definición expansiva de “valores de Cripto ” cuando sabe que no tendrá que luchar contra esa cuestión frente a un juez.

Propuestas para llenar los vacíos regulatorios

Antes de la implosión de FTX, parecía haber un consenso emergente (o algo parecido) de que el Congreso debería establecer un marco regulatorio integral para las Cripto. Esto incluía al Consejo de Supervisión de Estabilidad Financiera (FSOC), que en octubre de 2022 recomendó que el Congreso aprobara una legislación para otorgar a los reguladores federales autoridad para dictar normas sobre el mercado al contado de "Cripto que no sean valores".

El FSOC no dijo qué regulador debería recibir esa autoridad, pero parece que tenía en mente a la CFTC. Además, se excluyeron los valores de la autoridad regulatoria recomendada, una medida que claramente parecía diseñada para tranquilizar a la SEC de que no habría una invasión de su territorio.

Hay dos proyectos de ley importantes Cripto circulando en el Congreso, y ambos otorgan explícitamente a la CFTC autoridad regulatoria sobre grandes partes de los Mercados de Cripto al contado.

La Ley de Protección del Consumidor de Productos Básicos Digitales (“DCCPA”), presentada en agosto por los senadores Debbie Stabenow (D-MI) y John Boozman (R-AR), extiende la autoridad regulatoria de la CFTC a las Cripto al contado. Si bien el proyecto de ley define ciertas criptomonedas, como Bitcoin, como productos básicos, no ofrece una guía detallada sobre qué Cripto se clasificarían como “valores”, que el proyecto de ley exime de la jurisdicción de la CFTC.

Para aprobarse, este proyecto de ley tendrá que superar el respaldo público previo del SBF, lo que en su momento fue una ventaja, pero que ahora puede contaminar la legislación por asociación.

La Ley de Innovación Financiera Responsable (RFIA), Patrocinado por las senadoras Cynthia Lummis (republicana por Wyoming) y Kirsten Gillibrand (demócrata por Nueva York), va aún más allá y respalda a la CFTC como principal regulador de las Cripto . Le otorga a la agencia la supervisión de los activos digitales que no son valores y establece estándares bastante restrictivos para determinar si un Cripto es un valor.

Los senadores señalaron en un comunicado de prensa conjunto que “entendiendo que la mayoría de los activos digitales son mucho más similares a las materias primas que a los valores, el proyecto de ley otorga a la CFTC una clara autoridad sobre los Mercados al contado de activos digitales aplicables”, dejando pocas dudas en cuanto a su intención y difiriendo abiertamente con las declaraciones públicas del presidente Gensler.

Más allá de estas diferencias, ambos proyectos de ley tienen muchas disposiciones en común. Ambos permitirían a la CFTC autofinanciarse imponiendo tasas de uso a las empresas de Cripto , una capacidad que imita una autoridad que la SEC tiene desde hace mucho tiempo y que podría ser un punto de inflexión para la agencia, que siempre ha tenido problemas de liquidez.

La última vez que el Congreso amplió significativamente las responsabilidades de la CFTC –cuando la ley Dodd-Frank puso los swaps bajo el ámbito de competencia de la agencia después de la crisis financiera de 2008-09– el presupuesto de la CFTC no KEEP el ritmo de su mandato ampliado.

La capacidad de imponer tarifas a los usuarios ayudaría a garantizar que la CFTC, cuyo presupuesto (alrededor de 320 millones de dólares) todavía es un error de redondeo comparado con el de la SEC (aproximadamente 2.000 millones de dólares), pueda llevar a cabo eficazmente su misión ampliada.

Otra característica compartida por ambos proyectos de ley es el establecimiento de una nueva organización autorreguladora (SRO) exclusivamente para los Mercados de criptomonedas. Esto es algo que el ex presidente de la CFTC, Tim Massad, ha dicho que no se debe permitir que los mercados de Cripto se conviertan en una amenaza para la seguridad pública. ha dicho que se debe hacerindependientemente de lo que suceda en el Congreso, y ha sugerido que sea supervisado conjuntamente por la SEC y la CFTC.

El impacto de FTX

El colapso de FTX y sus efectos colaterales en la industria de las Cripto en general han provocado nuevos llamados a la acción urgente del Congreso, pero no han generado unanimidad, ni siquiera consenso, sobre la necesidad de una legislación, y mucho menos sobre cómo regular la industria.

En cambio, ha reforzado en gran medida las posiciones que ya tenían las distintas partes interesadas. El presidente de la SEC, Gensler, ha utilizado la saga FTX paraReiteró su posiciónque la SEC ya tiene autoridad regulatoria sobre la mayoría de las monedas y simplemente necesita más dinero para hacer el trabajo.

Por el contrario, el presidente de la CFTC, Benham, enTestimonio ante el CongresoPoco después de que FTX se declarara en quiebra, se observó que la subsidiaria estadounidense de FTX regulada por la CFTC (FTX US Derivatives, antes conocida como LedgerX) todavía era solvente, lo que demuestra la eficacia de la supervisión de la CFTC.

Los entusiastas de las Cripto reaccionaron a la implosión de FTX argumentando que hay estafadores en todas las industrias. Algunos también señalaron que los intercambios centralizados como FTX son, en muchos sentidos, la antítesis del espíritu de las Cripto, que se pretendía que fuera una forma descentralizada de Finanzas independiente de la necesidad de confiar en instituciones u otros participantes del mercado.

Como era de esperar, la saga FTX no ha hecho mella en la fe de los verdaderos fanáticos de las Cripto , que siguen creyendo con una ferocidad casi religiosa que la Web3 y la cadena de bloques representan ONE de los avances más importantes de la historia de la Human : más importante que el desarrollo de Internet, aproximadamente igual al Explora del fuego y quizás ligeramente por detrás de la invención de la rueda.

Más sorprendente aún es que algunos escépticos incondicionales de las Cripto señalan el contagio muy limitado del colapso de FTX como evidencia de que las Cripto no deberían ser reguladas. Argumentan que si las Cripto se incorporan al sistema financiero general, tendrían el visto bueno de la aprobación del gobierno y esto alentaría a más inversores minoristas a especular con Cripto . Como resultado, toda la economía estaría expuesta a la volatilidad, el lavado de dinero, el fraude y la manipulación que son omnipresentes en las Cripto (y, para algunos detractores de las Cripto , una parte inseparable de ellas).

Este debate regulatorio ilustra el adagio de que “la posición que ocupas depende de la posición que ocupas”. El presidente Gensler, que fue un defensor agresivo de las competencias de la CFTC cuando presidía esa agencia durante la administración Obama, ahora cree que prácticamente todas las Cripto califican como un “valor”. Y luego están el presidente y el director de cumplimiento de la SEC durante la misma administración, que representan a Ripple en su batalla contra la SEC y se encuentran entre los que abogan por una interpretación más limitada de un “valor”.

Mientras tanto, las empresas de Cripto siguen evitando la jurisdicción estadounidense. Lo hacen principalmente trasladándose a paraísos fiscales (la sede de FTX, como la de muchas empresas de Cripto , estaba en las Bahamas) y “geobloqueando” a los estadounidenses, una técnica que prohíbe a quienes la computadora identifica como residentes en Estados Unidos acceder a sus plataformas, pero esto, por supuesto, está lejos de ser un sello hermético contra cualquiera que tenga una VPN.

La ausencia de legislación y regulación no significa que la legislación en torno a las Cripto esté estancada: sigue desarrollándose a través de litigios y la interpretación de diversas medidas de cumplimiento. Pero la verdadera claridad no llegará a través del lento movimiento del sistema legal, sino a través de la acción legislativa. Irónicamente, el colapso de FTX ha complicado, en cierto modo, el camino hacia la acción del Congreso.

Además de la ahora venenosa asociación con SBF, ambos proyectos de ley están bajo...Crítica renovadapor otorgar jurisdicción regulatoria primaria a la CFTC en lugar de la SEC.

Pero las sugerencias de que la CFTC es el "regulador de elección" de la industria de las Cripto y más susceptible de ser capturada por la industria simplemente no se sostienen frente a los hechos. En 2022, más del 20% de las acciones de cumplimiento de la agencia estuvieron relacionadas con las Cripto. Además, la CFTC buscó -y, en la mayoría de los casos, obtuvo con éxito- sanciones cada vez más significativas.

Con su actual estructura de financiación, la agencia sin duda no cuenta con los recursos necesarios para ser plenamente eficaz. Sin embargo, si alguna legislación mantiene una concesión a la CFTC de autoridad para imponer tarifas de usuario a los actores del sector de las Cripto , los esfuerzos de la agencia en el sector de las Cripto serán aún más sólidos.