Criando uma Política de Cripto abrangente a partir de retalhos regulatórios

Mesmo que a Criptomoeda e outros ativos digitais residentes em blockchain tenham cada vez mais permeado a consciência pública, a questão da autoridade regulatória ficou em grande parte sem resposta. Frequentemente, Eventos sísmicos no setor financeiro, como o colapso da FTX, levam à clareza.

Aqui, infelizmente, em vez de levar a qualquer tipo de consenso, os primeiros sinais indicam que o fim da FTX e suas repercussões em outras empresas de Cripto apenas reforçaram os desacordos entre as diferentes partes interessadas sobre como, ou mesmo se, regulamentar as Cripto.

Aitan Goelman é sócio da Zuckerman Spaeder, LLP e ex-diretor de fiscalização da Commodity Futures Trading Commission. Este artigo faz parte do Cripto 2023.

Agora, a maioria das pessoas está familiarizada com a saga da FTX e de Sam Bankman-Fried, o fundador, proprietário majoritário e, até recentemente, CEO prodígio da extinta exchange de Cripto . Antes de sua queda abrupta em desgraça, “SBF”, como Bankman-Fried ficou conhecido, tinha a atenção de autoridades públicas, reguladores e celebridades, e uma imagem pública como o rosto mais gentil e gentil da Cripto.

Depois de umArtigo de novembro de 2022 no CoinDesk relatou que a maior parte das participações da Alameda Research, empresa de negociação da SBF, estava no token da FTX, uma corrida ao banco foi desencadeada. Isso levou à renúncia da SBF e forçou a FTX e entidades relacionadas à falência, com os clientes e investidores da FTX perdendo bilhões de dólares. A SBF foi posteriormente indiciada no Distrito Sul de Nova York (SDNY) por uma variedade de crimes, incluindo fraude eletrônica, conspiração e lavagem de dinheiro, decorrentes de seu suposto uso de ativos pertencentes aos clientes da FTX para cobrir um déficit na Alameda e suas supostas mentiras para investidores.

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A Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) e a Comissão de Negociação de Futuros de Commodities (CFTC) também entraram com ações de execução contra a SBF, alegando que suas ações violavam as leis de valores mobiliários e a Lei de Câmbio de Commodities (CEA), respectivamente.

Até o fim da FTX, ela e a SBF eram vistas como os cavaleiros brancos do mundo Cripto , repetidamente cavalgando para o resgate de outras empresas problemáticas no setor. Isso tornou inevitável algum contágio do colapso da FTX, embora, até este ponto, o dano pareça amplamente confinado a outras empresas Cripto , clientes e investidores, em vez do sistema financeiro tradicional.

Vale ressaltar que, embora SBF esteja agora preso e enfrente uma pena de prisão potencialmente longa e comparações desfavoráveis ​​com Bernie Madoff, ele já foi um defensor do aumento da regulamentação dos Mercados de Cripto , inclusive dando seu apoio à proposta de legislação federal que, sem dúvida, proibiria grande parte de sua conduta, incluindo o uso de fundos de clientes para sustentar a Alameda.

Status regulatório pré-FTX

Nunca houve um regulador dedicado de Cripto, pelo menos nos EUA. Várias agências federais, incluindo o Departamento do Tesouro, a SEC e a CFTC, cada uma tem diferentes partes de responsabilidade regulatória. Certas agências estaduais também criaram papéis para si mesmas, com o Departamento de Serviços Financeiros de Nova York, por exemplo, emitindo suas próprias “BitLicenses”.

Nessa colcha de retalhos de diferentes autoridades regulatórias, a base legal para a jurisdição da CFTC é mais clara. A Comissão tem repetidamente sustentado que a Cripto pode ser uma mercadoria sob o § 1(a)(9) da CEA, que se enquadra em seu guarda-chuva regulatório, e essa interpretação foi endossada por tribunais federais também. Como resultado, a CFTC afirmou sua autoridade regulatória sobre derivativos de Cripto e sua autoridade de execução antifraude e antimanipulação sobre transações em Cripto à vista.

Houve consideravelmente menos consistência na abordagem da SEC para Cripto. Na última administração, a SEC parecia relativamente desinteressada em Cripto. Seu único esforço notável foi tomar medidas tardias contra a onda de Ofertas Iniciais de Moedas (ICO), que eram ofertas de títulos claramente não registradas, mas evitando qualquer tentativa de regular Cripto de forma mais ampla.

A SEC tem sido muito mais agressiva sob o comando do presidente Gensler, que repetidamente sugeriu que a vasta maioria dos tokens são títulos. A Divisão de Execução de Gensler lançou uma série de investigações sobre diferentes tokens e adotou uma interpretação cara de “contratos de investimento” sob SEC v. Howey, 328 U.S. 293 (1946).

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Apesar disso, a capacidade da SEC de mostrar que esses tokens são realmente títulos sob a lei atual está longe de ser certa. A agência conseguiu persuadir um tribunal distrital de New Hampshire de queCriptomoeda LBRY era um título. No entanto, está enfrentando um desafio difícil em SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (S.D.N.Y. 2020), onde a defesa, liderada pela ex-presidente da SEC Mary Jo White e pelo ex-diretor de fiscalização Andrew Ceresney, está argumentando que o token da Ripple não é um título usando declarações públicas (e, agora, comunicações internas da SEC) feitas por outro ex-alto funcionário da SEC, William Hinman, sobre o motivo pelo qual o Ether não se qualificou como um "contrato de investimento" sob Howey.

Isso resultou em uma batalha territorial incomumente pública entre a CFTC e a SEC, e até levou a Comissária da CFTC, Caroline D. Pham, a emitir uma declaração condenando a decisão da SEC de apresentar acusações no caso SEC v. Wahi. Citando o Federalista nº 49,O Comissário Pham ligou a ação da SEC foi “um exemplo marcante de 'regulamentação por aplicação'” e encorajou a CFTC a usar “todos os meios disponíveis” para aplicar a CEA no espaço Cripto .

Nesse sentido, as acusações da SBF podem ser vistas como uma vitória para a CFTC. Embora a SEC tenha acusado a SBF de fraude de valores mobiliários, isso está relacionado a mentiras que ele contou aos investidores da FTX, algo que é indiscutivelmente da alçada da SEC. A SEC não alegou que a Cripto subjacente em si – FTT – era um título, enquanto tanto a CFTC quanto a SDNY alegaram que a Cripto é uma commodity.

Todas as três agências posteriormente entraram com acusações de consentimento contra os cúmplices e confidentes da SBF, Caroline Ellison e Gary Wang, ambos cooperando com o governo contra a SBF.

Notavelmente, a SEC acusou Ellison e Wang de manipular o FTT, que a agência descreveu como um “título de Cripto ”. A CFTC T abordou o status legal do FTT em particular, mas citou Bitcoin, ether e Tether como exemplos de “commodities de ativos digitais”.

Esse padrão de acusações pode indicar os primeiros contornos de uma divisão acordada entre as agências para tokens que são considerados “títulos” e aqueles que não são, com a SEC reivindicando jurisdição sobre os primeiros e a CFTC sobre os últimos.

No entanto, o fato de a SEC ter definido o FTT como um "título" em suas acusações contra Ellison e Yang, mas não em seu caso contra a SBF, demonstra que a agência é mais ousada ao pressionar sua definição abrangente de "títulos de Cripto " quando sabe que T terá que lutar contra essa questão diante de um juiz.

Propostas para preencher as lacunas regulatórias

Antes da implosão da FTX, parecia haver um consenso emergente (ou algo próximo a isso) de que o Congresso deveria estabelecer uma estrutura regulatória abrangente para Cripto. Isso incluiu o Financial Stability Oversight Council (FSOC), que em outubro de 2022 recomendou que o Congresso aprovasse uma legislação para fornecer aos reguladores federais autoridade para fazer regras sobre o mercado à vista para “ativos Cripto que não são títulos”.

O FSOC não disse qual regulador deveria receber tal autoridade, mas parece que tinha a CFTC em mente. Além disso, os títulos foram excluídos da autoridade regulatória recomendada, um movimento que claramente parecia projetado para tranquilizar a SEC de que não haveria invasão em seu território.

Há dois grandes projetos de lei sobre Cripto circulando no Congresso, e ambos fornecem explicitamente à CFTC autoridade regulatória sobre grandes partes dos Mercados à vista de Cripto .

O Digital Commodities Consumer Protection Act (“DCCPA”), introduzido em agosto pelos senadores Debbie Stabenow (D-MI) e John Boozman (R-AR), estende a autoridade regulatória da CFTC para Cripto spot. Embora o projeto de lei defina certas criptomoedas, como Bitcoin, como commodities, ele não oferece nenhuma orientação detalhada sobre quais Cripto seriam classificados como “títulos”, que o projeto de lei isenta da jurisdição da CFTC.

Para ser aprovado, este projeto de lei terá que superar o apoio público anterior da SBF — uma bênção na época, mas que agora pode manchar a legislação por associação.

O Responsible Financial Innovation Act (RFIA), Patrocinado pelas senadoras Cynthia Lummis (R-WY) e Kirsten Gillibrand (D-NY), vai ainda mais longe em direção ao endosso da CFTC como o principal regulador de Cripto . Ele dá à agência supervisão sobre ativos digitais que não são títulos e estabelece padrões bastante restritivos para determinar que um ativo Cripto é um título.

Os senadores observaram em um comunicado de imprensa conjunto que "entendendo que a maioria dos ativos digitais são muito mais semelhantes a commodities do que a títulos, o projeto de lei dá à CFTC autoridade clara sobre os Mercados à vista de ativos digitais aplicáveis" - deixando poucas dúvidas quanto à sua intenção e diferindo abertamente das declarações públicas do presidente Gensler.

Além dessas diferenças, os dois projetos de lei têm muitas disposições em comum. Ambos permitiriam que a CFTC se autofinanciasse impondo taxas de usuário a empresas de Cripto , uma habilidade que imita uma autoridade que a SEC tem há muito tempo e que pode ser um divisor de águas para a agência perpetuamente sem dinheiro.

A última vez que o Congresso expandiu significativamente as responsabilidades da CFTC — quando o projeto de lei Dodd-Frank colocou os swaps no âmbito da agência após a crise financeira de 2008-09 — o orçamento da CFTC não KEEP seu escopo ampliado.

A capacidade de impor taxas de usuário ajudaria a garantir que a CFTC, cujo orçamento (cerca de US$ 320 milhões) ainda é um erro de arredondamento comparado ao da SEC (aproximadamente US$ 2 bilhões), possa efetivamente executar sua missão aprimorada.

Outra característica compartilhada por ambas as peças do projeto de lei é o estabelecimento de uma nova organização autorreguladora (SRO) exclusivamente para os Mercados de Cripto . Isso é algo que o ex-presidente da CFTC, Tim Massad disse que deveria ser feitoindependentemente do que aconteça no Congresso, e ele sugeriu que seja supervisionado em conjunto pela SEC e pela CFTC.

O Impacto do FTX

O colapso da FTX e seus efeitos colaterais na indústria Cripto mais ampla levaram a novos apelos por ação urgente pelo Congresso. Mas T levou à unanimidade, ou mesmo ao consenso, sobre a necessidade de legislação, muito menos sobre como regular a indústria.

Em vez disso, reforçou amplamente as posições já mantidas pelas várias partes interessadas. O presidente da SEC, Gensler, usou a saga da FTX parareiterar sua posiçãoque a SEC já tem autoridade regulatória sobre a maioria das moedas e simplesmente precisa de mais dinheiro para fazer o trabalho.

Em contraste, o presidente da CFTC, Benham, emtestemunho no congressologo após a FTX declarar falência, observou que a subsidiária americana da FTX regulamentada pela CFTC (FTX US Derivatives – antes conhecida como LedgerX) ainda era solvente, demonstrando a eficácia da supervisão da CFTC.

Entusiastas de Cripto reagiram à implosão da FTX argumentando que há fraudadores em todos os setores. Alguns também notaram que exchanges centralizadas como a FTX são, de muitas maneiras, a antítese do ethos da Cripto, que foi concebida para ser uma forma descentralizada de Finanças independente da necessidade de confiar em instituições ou outros participantes do mercado.

Não é de surpreender que a saga da FTX T tenha abalado a fé dos verdadeiros fanáticos por Cripto , que continuam a acreditar com ferocidade quase religiosa que a Web3 e o blockchain representam um dos desenvolvimentos mais importantes da história da Human — mais importante que o desenvolvimento da internet, aproximadamente igual à Confira do fogo e talvez um pouco atrás da invenção da roda.

Mais surpreendentemente, alguns céticos radicais de Cripto estão apontando para o contágio muito limitado do colapso da FTX como evidência de que Cripto não devem ser regulamentadas. Eles argumentam que se Cripto forem trazidas para o sistema financeiro convencional, elas teriam o imprimatur da aprovação do governo e isso encorajaria mais investidores de varejo a especular em Cripto. Como resultado, toda a economia estaria exposta à volatilidade, lavagem de dinheiro, fraude e manipulação que são onipresentes em (e, para alguns odiadores de Cripto , uma parte inextricável de) Cripto.

Este debate regulatório ilustra o ditado de que "onde você está depende de onde você se senta". O presidente Gensler, que foi um defensor agressivo da competência da CFTC quando presidiu a agência durante o governo Obama, agora acredita que praticamente todas as Cripto se qualificam como "títulos". E então você tem o presidente e o diretor de execução da SEC durante o mesmo governo, que estão representando a Ripple em sua batalha contra a SEC e estão entre aqueles que defendem uma interpretação mais limitada de um "título".

Enquanto isso, as empresas de Cripto continuam a evitar a jurisdição dos EUA. Elas fazem isso principalmente mudando-se para o exterior (a sede da FTX, como muitas empresas de Cripto , ficava nas Bahamas) e "bloqueando geograficamente" os americanos, uma técnica que proíbe aqueles que o computador identifica como estando localizados nos EUA de acessar suas plataformas - mas isso é, claro, um selo nada hermético contra qualquer pessoa com uma VPN.

A ausência de legislação e regulamentação T significa que a lei que cerca a Cripto esteja estagnada – ela continua a se desenvolver por meio de litígios e da interpretação de várias ações de execução. Mas a verdadeira clareza T virá por meio da lenta agitação do sistema legal, ela virá por meio de ação legislativa. Ironicamente, o colapso da FTX, de certa forma, complicou o caminho para a ação do Congresso.

Além da associação agora venenosa com a SBF, ambos os projetos de lei estão emcrítica renovadapara conceder jurisdição regulatória primária à CFTC em vez da SEC.

Mas as sugestões de que a CFTC é o “regulador de escolha” da indústria de Cripto e mais suscetível à captura pela indústria simplesmente T se sustentam diante dos fatos. Em 2022, mais de 20% das ações de execução da agência estavam relacionadas a Cripto. Além disso, a CFTC buscou — e, na maioria das vezes, obteve com sucesso — sanções cada vez mais significativas.

Sob sua atual estrutura de financiamento, a agência, sem dúvida, não tem os recursos para ser totalmente eficaz. No entanto, se qualquer legislação mantiver uma concessão à CFTC de autoridade para cobrar taxas de usuário de atores Cripto , os esforços da agência no setor Cripto serão ainda mais robustos.