La nueva reglamentación de la SEC sobre DeFi no es la adecuada

En abril, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) reabrió el período de comentarios para el conjunto de reglas propuestas que redefinirían varios protocolos de blockchain como bolsas de valores reguladas por Estados Unidos, un segundo intento de controlar las Finanzas descentralizadas (DeFi) a partir de principios de 2022.

El público tiene hasta el martes 13 de junio para enviar comentarios. Y todos deberían hacerlo, porque los defectos fatales de esta propuesta solo se hanagravado en esta última versión.

Junto con la mentalidad de la SEC de "primero la aplicación de la ley", este intento de elaboración de normas sirve como evidencia convincente de que una nueva legislación estadounidense (tal vez algo como el proyecto de ley de estructura de mercado publicado recientemente y Patrocinado por el presidente del Comité de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes, Patrick McHenry (republicano por Carolina del Norte), y el presidente del Comité de Agricultura, Glenn "GT" Thompson (republicano por Pennsylvania)) es muy necesaria.

Bill Hughes es asesor senior y director de asuntos regulatorios globales en ConsenSys.

Torturando las leyes de valores

El problema central con la propuesta de la SEC es que intentarTratar los protocolos de blockchain como intercambios regulados Simplemente no se puede conciliar con la Ley de Bolsa de 1934, las regulaciones de bolsa existentes o una comprensión precisa de la Tecnología blockchain. ¿Qué significaría que algo como Ethereum fuera tratado como una bolsa de valores?

Para preparar el escenario, se aprobaron leyes sobre las bolsas de valores para abordar los riesgos inherentes a ellas.sistemas intermediadosque reúnen las órdenes de compradores y vendedores reales. El Congreso de los Estados Unidos buscó regular las bolsas sólo en la medida en que eran entidades centralizadas que tenían un papel singularmente importante en la fijación de precios de mercado y en otras formas de afectar las condiciones del mercado.

La última propuesta de reglamentación de la SEC (que, nuevamente, está abierta a comentarios) trata a las bolsas como cualquier sistema que simplemente establece compradores y vendedores potenciales, permitiéndoles encontrar y negociar transacciones entre ellos.

De hecho, la SEC, sorprendentemente, no tiene en cuenta adecuadamente lo que hace una bolsa de valores. Para ser una bolsa de valores, la ley normalmente exige que una entidad lleve a cabo funciones que normalmente desempeña una bolsa de valores. Pero la SEC no está de acuerdo, ya que aparentemente ha aplicado incorrectamente la interpretación estatutaria estándar. Peor aún, la agencia no identifica una sola función que realice un protocolo de cadena de bloques que sea similar a una bolsa de valores.

Si esto no fuera suficiente, la propuesta se equivoca al explicar quién puede ser considerado parte de un intercambio. Enumera unos cuantos “factores importantes” de peso indeterminado que no ofrecen ninguna información real y solo plantean más preguntas sobre lo que todo esto realmente significa para cualquiera que participe en el ecosistema blockchain.

En particular, la propuesta no explica el umbral de posesión de tokens “significativos” a partir del cual los usuarios de la cadena de bloques obtienen de repente un control suficiente sobre el sistema para asumir responsabilidades regulatorias. Tampoco aborda las circunstancias en las que un proveedor de servicios o un tercero comienza a ejercer un control suficiente para hacerse responsable –junto con sus clientes– de un protocolo o una aplicación.

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En marcado contraste con estas ambigüedades, la ley vigente es clara: para que un grupo de personas sea considerado un exchange, deben actuar de manera concertada (es decir, debe haber un acuerdo entre ellas). La SEC ignoró sumariamente este requisito. En cambio, para atrapar a las Finanzas descentralizadas (DeFi), la agencia diluye la noción de responsabilidad colectiva para incluir a las personas que participan en actividades relacionadas.

Pero las DeFi no superan la prueba legal real. Los protocolos de blockchain abarcan una amplia gama de participantes que no siempre actúan en conjunto. Por su naturaleza, los protocolos abiertos invitan a personas que son invariablemente independientes entre sí, tanto en términos de funciones como de incentivos.

Para complicar aún más las cosas, los denominados grupos que participan en los protocolos casi siempre involucrarán a personas radicadas fuera de los Estados Unidos. Esto es importante porque las leyes de valores estadounidenses por lo general no se aplican extraterritorialmente. La SEC incluso reconoce esta circunstancia de pasada, pero no ofrece ningún análisis de cómo afectaría su propuesta a los grupos que incluyen actores extranjeros. Esta es una incertidumbre grave que distorsiona en gran medida la participación en blockchain en todo el mundo.

La vaguedad abunda

La mayoría de los comentarios relacionados con blockchain en la propuesta de 2022 cubrieron exhaustivamente las múltiples formas en que la SEC fue vaga, incluido el hecho de que en esta versión inicial, la SEC parecía estar escribiendo sobre blockchain pero en realidad no lo nombró.

El borrador de 2023, aparte de aclarar que, sí, las reglas se aplicarían a la cadena de bloques, no soluciona prácticamente ninguno de los problemas de larga data. Reetiquetar los “protocolos de comunicación” como “protocolos de negociación” es simplemente pegar una nueva etiqueta en la misma botella contaminada. Cantar “hechos y circunstancias” como un mantra no explica prácticamente nada.

Como ha observado la propia Corte Suprema, las normas son inválidas cuando se basan en “términos tan vagos que los hombres de inteligencia común deben necesariamente adivinar [su] significado”.

Esta propuesta hace recaer directamente sobre el espacio blockchain la carga de adivinar correctamente cuáles son las reglas. Eso deja a todos los que se equivocan –desde empresas de software como ConsenSys hasta los desarrolladores de software individuales que usan nuestros productos– potencialmente enfrentando fuertes sanciones. En cierto sentido, esto permite a la SEC determinar si se infringió una regla después del hecho –una forma de castigo retroactivo que el debido proceso prohíbe.

Pero la cosa empeora. Según la propuesta de 2023, los desarrolladores de software que publiquen o republicen código de forma independiente y gratuita (es decir, un desarrollador que obviamente no está creando una bolsa) en el mejor de los casos “pueden tener menos probabilidades” de enfrentar obligaciones de registro si el código se reutiliza posteriormente para su uso en una supuesta bolsa. Esta es una forma inspirada de desincentivar el desarrollo de software libre y de código abierto.

Este intento de establecer normas es, en esencia, una prohibición exagerada de la cadena de bloques en Estados Unidos.

Cualquier intento de buena fe de mantenerse en el lado correcto de estas reglas propuestas no sería más que una puñalada en la oscuridad.

Espera, ¿la vieja regla ya se aplica?

La propuesta de 2023 también aumenta la confusión al hacer declaraciones muy discutibles sobre el alcance de su regulación actual, a saber, cómo la definición actual de “intercambio” en las regulaciones de la SEC ya se aplica a los protocolos de blockchain.

Este pronunciamiento llamativamente improvisado plantea preguntas fundamentales para las partes interesadas en toda la industria de las Cripto sobre si ya están reguladas, si corren el riesgo de ser reguladas en el futuro o si se encuentran en algún punto intermedio.

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Como bien lo expresó Hester Peirce, una de los cinco comisionados de la SEC: la propuesta “acepta el estancamiento, … insta a la expatriación y da la bienvenida a la extinción de las nuevas Tecnología”.

¿Qué beneficios? ¿A qué costo?

Como parte de la práctica estándar, la SEC debe discutir los beneficios y costos de su propuesta y cómo se comparan.

Por lo tanto, resulta desconcertante la poca atención que se le da a este tema. Por su parte, la SEC declara con confianza que el principal beneficio es la ampliación de su ámbito regulatorio, como si esa fuera la única razón que se necesita. Con respecto a los costos, la propuesta ofrece sumisamente que no serían imposibles de pagar. En cuanto a su peso relativo, cuya consideración es un requisito legal, la propuesta no dice nada.

Cualquier análisis serio realizado por alguien con conocimientos prácticos de blockchain mostraría rápidamente que los beneficios serían ilusorios y los costos inmensos.

La propuesta parece subestimar en gran medida la cantidad de protocolos de blockchain que se verían afectados. Además, no reconoce que estas cargas regulatorias se magnifican para los individuos comunes que participan en el ecosistema blockchain, como los validadores, los miembros de DAO y los proveedores de liquidez.

Preocupaciones y normas sobre la Primera Enmienda que hielan hasta los BONE

Existen problemas constitucionales en cuanto a la manera en que las normas propuestas por la SEC regularían la libertad de expresión. Al sugerir expresamente que los desarrolladores de software pueden ser responsables de su código (incluidos aquellos que desarrollan software por razones no comerciales, puramente expresivas y, muy a menudo, explícitamente políticas), la propuesta tiene un claro efecto amedrentador, dado el hecho establecido desde hace mucho tiempo de que el código informático es expresión.

A ONE le gustaría creer que el objetivo de la comisión no es en realidad frenar la innovación en materia de cadenas de bloques, porque claramente no se trata de una base legalmente admisible para la regulación, pero eso exigiría ignorar la evidencia cada vez mayor de sesgo.

Está el cambio de postura de la SEC sobre trabajar con el espacio blockchain en un marco regulatorio factible; las sesiones de aprendizaje que se transformaron de la noche a la mañana en investigaciones de cumplimiento; el cambio de “necesitamos una acción del Congreso” a gritar figurativamente sobre un borrador de discusión de una nueva legislación de estructura de mercado presentada por dos presidentes de comités de la Cámara; y más especialmente, cómo el liderazgo de la SEC –el presidente Gary Gensler– publicita alegremente su hostilidad hacia el ecosistema blockchain (en entrevistas, artículos de opinión e incluso publicaciones de Twitter).

Ver también:La postura cambiante de Gary Gensler sobre las Cripto (entre comillas)

Recientemente, por ejemplo, el presidente de esta agencia reguladora famosamente "no partidista" afirmó:“No necesitamos más moneda digital”.

En este contexto, no ONE puede dejar de notar cómo la propuesta de 2023 rechaza bruscamente muchas de las preocupaciones de los comentaristas. Es palpable su cruel indiferencia a la hora de disuadir la innovación y expulsar a los participantes del mercado de Estados Unidos o de cerrar totalmente el negocio. En efecto (si no también en su objetivo), este intento de elaborar normas es esencialmente una prohibición embellecida de la cadena de bloques en Estados Unidos.

La comisión debería retirar por completo esta reglamentación o excluir explícitamente la cadena de bloques. Tal como se propone, es ilegal.