Comment échapper aux contrats qui ruinent votre entreprise pendant la crise du coronavirus

Preston Byrne, chroniqueur pour la rubrique Analyses de CoinDesk, est associé au sein du groupe Technologies, Médias et Systèmes Distribués d'Anderson Kill. Il conseille des entreprises de logiciels, d'Internet et de fintech. Sa chronique bimensuelle, « Not Legal Advice », est un tour d'horizon des sujets juridiques pertinents dans le secteur des Crypto . Il ne s'agit absolument pas d'un conseil juridique.

Dans ma dernière chronique il y a deux semaines –« Comment survivre au coronavirus et KEEP votre startup en vie » J'ai suggéré aux entreprises de prendre des mesures pour se préparer à la tempête à venir. Parmi les principales mesures envisagées figuraient le renvoi de leurs employés chez eux (ce qui est désormais légal à New York), la réduction de leur taux d'épuisement des fonds, la révision de leurs polices d'assurance et la restructuration de leurs contrats, le cas échéant.

Les entreprises du secteur de l'hôtellerie-restauration, en particulier, ont mis en œuvre de tels plans d'urgence. Si vous êtes restaurateur à New York, des mesures extrêmes sont nécessaires pour faire face à une chute quasi instantanée et sans précédent de la demande. Des décrets d'urgence de « distanciation sociale » continuent d'être décrétés par les gouverneurs de tous les États-Unis, notamment à New York, dans le Connecticut, le New Jersey et en Pennsylvanie.

Même si vous n'êtes pas un restaurateur, l'interdiction d'utiliser des bureaux nuira presque certainement à votre activité. Prenons l'exemple de l'État de New York, qui impose aux entreprises de KEEP au moins 50 % de leurs effectifs à domicile. Bien sûr, les États-Unis ne se limitent pas à New York, mais New York pourrait bien être la destination du reste du pays si nous ne parvenons T à maîtriser cette épidémie.

Voir aussi :Preston Byrne : Comment survivre au coronavirus et KEEP votre startup en vie

Les entreprises touchées par des décrets d'urgence locaux, étatiques ou fédéraux disposent de divers mécanismes si cette situation d'urgence perturbe sensiblement leurs contrats. Les entreprises qui subissent des pertes catastrophiques en raison du virus ont l'obligation d'agir rapidement et de collaborer avec leurs parties contractantes – par exemple, les propriétaires ou les organisateurs d'événements – afin d'endiguer l'hémorragie et de réduire leur taux d'épuisement des fonds face à ce qui pourrait être l'événement macroéconomique le plus désastreux de l'histoire.

Modification consensuelle

La première chose que toute entreprise devrait faire en cette période (extrêmement stressante) est de discuter avec ses partenaires commerciaux et de tenter de conclure un accord. Si vous gérez un restaurant populaire avec une vue magnifique à New York, il y a de fortes chances que les décrets du maire et du gouverneur aient anéanti la totalité de votre activité.

Dans ces circonstances, votre propriétairedevrait être compréhensif à votre égard et reconnaître que votre entreprise est sous ONE . devrait faire, cependant, n'est pas nécessairement la même chose que ce que ONEon a convenu faire.

La semaine dernière, je séjournais dans un Airbnb à Washington, D.C., lorsque la première épidémie de coronavirus de cette ville a été découverte dans une église…à deux pâtés de maisons de l'appartementun dimanche soir.

J'ai fait mes cartons et déménagé le lendemain matin. J'ai tenté d'obtenir un remboursement auprès du propriétaire du logement, qui a refusé. Finalement, j'ai réussi à convaincre Airbnb de faire exécuter les travaux. Le contrat laissait cette décision à la discrétion d'Airbnb. En communiquant avec eux et en manifestant ma volonté de me battre, j'ai obtenu une meilleure issue.

Dans une relation un peu plus intime – par exemple entre votre start-up et un propriétaire d'espace de coworking autre que WeWork – la négociation est de mise, même en période faste, et surtout en cas de catastrophe. Un locataire bénéficiant d'une réduction temporaire est préférable à un locataire qui fait faillite.

Les contrats sont des accords, pas des carcans. Les parties sont libres de les rompre, à condition d'être prêtes à en assumer les conséquences.

Il convient de mentionner que pratiquement tout le monde, partout, est sous pression en ce moment : votre propriétaire et d’autres fournisseurs ressentent probablement la même douleur que vous et ont leurs propres obligations contractuelles, commerciales et financières (y compris le paiement des prêteurs) et se demandent où ils trouveront l’argent pour répondre à ces obligations.

Dans ce cas, le rôle du gouvernement est de s'appuyer sur les entreprises réglementées, comme les entreprises de services publics et les banques, pour qu'elles mettent en place des moratoires de remboursement, dans la mesure du possible, sur ces contrats de base, puis d'agir comme filet de sécurité pour les institutions d'importance systémique, comme les banques, afin de garantir qu'une crise de liquidité ne se transforme T en crise de solvabilité (comme cela s'est produit à la suite de l'effondrement de Lehman Brothers en 2008).

Mais que se passe-t-il si les choses tournent mal ?

Force majeure

La première et la meilleure option est que votre contrat contienne uneforce majeureclause et l'événement en discussion est couvert par celle-ci.

« Force majeure » signifie en françaisputain de merde.Blague à part. En fait, cela signifie « force supérieure » en français et, en résumé, si un événement majeur empêche les parties d'exécuter une obligation, l'exécution de cette obligation est excusée. Voir, par exemple :

En aucun cas, l'une ou l'autre des Parties ne sera tenue responsable envers l'autre Partie, ni ne sera réputée avoir manqué à ses obligations ou violé le présent Contrat, pour tout manquement ou retard dans l'exécution de toute condition du présent Contrat (à l'exception de toute obligation de confidentialité ou de paiement), lorsque et dans la mesure où un tel manquement ou retard est causé par des circonstances indépendantes de la volonté raisonnable de cette Partie (une« Événement de force majeure »),cas de force majeure, invasion de marmottes interstellaires venues de la lointaine planète Marmota PRIME, inondation, incendie, tremblement de terre ou explosion, guerre, terrorisme, invasion, émeute ou autres troubles civils, embargos ou blocus en vigueur à la date du présent Accord ou après cette date, urgence nationale ou régionale, grèves, arrêts ou ralentissements de travail ou autres perturbations industrielles, adoption d'une loi ou toute mesure prise par une autorité gouvernementale ou publique, y compris l'imposition d'un embargo, d'une restriction à l'exportation ou à l'importation, d'un quota ou d'une autre restriction ou interdiction ou toute fermeture complète ou partielle du gouvernement, ou pénurie nationale ou régionale d'électricité, de télécommunications ou de transports adéquats.

Ça a l'air génial, non ? Il y a toute une liste de choses vraiment mauvaises, et le coronavirus est une mauvaise chose, donc on peut sûrement se dérober au contrat, car c'est ce que font les clauses de force majeure. N'est-ce pas ?

Faux. Le problème, bien sûr, c'est qu'il faut lire la clause. Cette clause, par exemple, stipule qu'un cas de force majeure entraînera une dispense d'exécution, « à l'exception des obligations de confidentialité et de paiement », et bien sûr, ce que toutes les entreprises du monde cherchent actuellement à faire, c'est de se dispenser de leurs obligations de paiement face à un choc de demande sans précédent et à la crise de liquidités qui en découle.

Même si nous présumons que le paiement a été couvert par la clause de force majeure («lorsque et dans la mesure où un tel manquement ou retard est causé par des circonstances indépendantes de la volonté raisonnable de cette partie”) il ne dit pas « quand et dans la mesure où un tel manquement ou retard est causé par la décision de ONEune des parties qu’il serait non économique ou peu pratique d’exécuter cette obligation. »

Si un restaurant est fermé et ne propose que des plats à emporter, un propriétaire pourrait arguer que l'interdiction de New York n'a T empêché le paiement du loyer. Elle a simplement rendu l'exploitation de l'établissement non rentable. Bien qu'un tel propriétaire se comporte, aux yeux du locataire, de manière déraisonnable, comme nous l'avons mentionné plus haut, il est probable qu'il soit lui-même confronté à des facteurs de stress, dans la mesure où force majeure l'événement n'a T causé le manquement à l'exécution, du moins avec cette clause, il T un manquement à l'exécution.

Impossibilité et frustration

Force majeureOutre cela, il existe des défenses de common law contre la non-exécution qui peuvent, dans les bonnes circonstances, être utilisées pour tenter d'excuser ou de modifier l'exécution d'un contrat.

Avant de poursuivre, il convient de préciser qu'il n'existe pas de solution miracle pour vous dispenser d'exécuter un contrat ou de perdre un procès en cas de rupture. Je me souviens d'un membre de ma famille élargie qui avait signé un contrat de chauffage au fioul pour l' hiver et, lorsque le prix du fioul est tombé en dessous du prix contractuel, nous a demandé (au pluriel, car nous avons de nombreux avocats dans notre clan) s'il existait un moyen d'obtenir un prix plus bas (il n'y en avait T).

Cela dit, les contrats sont des accords, et non des carcans. Les parties sont libres de les rompre, à condition d'être prêtes à en assumer les conséquences. Dans le cas d'un bail, par exemple, un locataire qui quitte les lieux peut être redevable du loyer pour le reste de la durée du bail, sous réserve de l'obligation du propriétaire de limiter ses pertes.

La common law (tant en Angleterre qu'aux États-Unis) prévoit des échappatoires au cas où un contrat perdrait sa pertinence commerciale. Je ne veux T dire par là que le contrat devient simplement non rentable à exécuter, mais plutôt qu'il perd tout son sens.

Être prêt à entrer en guerre – et avoir en main une défense crédible en cas de non-exécution – est une condition préalable utile à toute négociation réussie.

Ces règles sont généralement utilisées comme base de négociation si votre interlocuteur décide de ne T jouer le jeu et préfère vous obliger à respecter les termes du contrat initial, malgré les tensions qui pèsent sur votre entreprise en raison d'un événement extérieur. Pour que ces négociations aboutissent, vous devez être prêt à vous battre.

L'impossibilité est la première de ces notions. Elle ne bénéficie T d'une définition uniforme selon les juridictions, mais, selon la jurisprudence du District de Columbia, une chose est impossible lorsqu'elle est littéralement impossible, ou « quand elle n'est pas réalisable ; et une chose est impraticable lorsqu'elle ne peut être réalisée qu'à un coût excessif et déraisonnable ». Transatlantic Financing Corporation c. États-Unis, 363 F.2d 312 (DC Cir. 1966). (Voir aussi) Opera Co. of Boston c. Wolf Trap Foundation for the Performing Arts, 817 F. 2d 1094 (4e Cir. 1987)et Drummond Coal c. Norfolk Southern Railway Co. No. 7:2016cv00489 - Document 181 (W.D. Va. 2018)pour un test tripartite similaire).

ParFinancement transatlantique, trois critères doivent être satisfaits avant qu'une prétention d'impossibilité soit retenue : « Premièrement, une éventualité – quelque chose d'inattendu – doit s'être produite. Deuxièmement, le risque de l'événement inattendu ne doit pas avoir été réparti ni par accord ni par coutume (ou, d'aprèsCharbon Drummond, « un tel événement était d'une nature telle que sa non-survenance constituait une hypothèse fondamentale de l'accord des parties »). Enfin, la survenance de l'éventualité doit avoir rendu l'exécution commercialement impraticable. »

Ainsi, par exemple, un contrat de location d'une maison de plage sera impossible à exécuter si un ouragan balaie le terrain sur lequel elle se trouvait autrefois et est dévoré par la mer. Le contrat est devenu impossible à exécuter car son objet n'existe plus. Et même si ONEon pourrait soutenir qu'il est possible de remettre en état le terrain et de reconstruire la maison, il est probable qu'un tribunal considérerait cela comme une dépense excessive et déraisonnable.

Le problème avec l’invocation de la défense d’impossibilité est que, en temps normal, il y a très peu de situations où la performance est véritablementimpossible. Si vous vouliez organiser une soirée humoristique dans un bar du Kentucky, par exemple, où il n'y a (au moment où j'écris ces lignes) aucun couvre-feu ni interdiction de réunion publique, mais où tout le monde reste à l'écart des rues, cela rendrait le spectacle non rentable, mais pas impossible.

Comparez cela avec la situation dans le Connecticut, où des décrets du gouverneur ont fermé tous les bars, rendant l'impossibilité de le faire. De plus, concernant les contrats conclusaprèsl'urgence du coronavirus avait commencé, on ne peut pas dire que la non-apparition de ce fléau n'était pas une hypothèse de base de l'accord, car l'urgence est déjà là et les parties peuvent être présumées en avoir connaissance.

Voir aussi :Preston Byrne : Les États ne peuvent T la blockchain

Les faits et les circonstances, ainsi que les termes des accords régissant la relation, détermineront si l’impossibilité est possible ou non.

Le deuxième moyen de défense disponible en l'absence de clauses contractuelles est la frustration de l'objectif, ou simplement « frustration ». La frustration est « un moyen de défense permettant d'excuser l'exécution en invoquant des conditions modifiées qui ont rendu l'exécution sans valeur pour ONEune des parties ». La Gloria Oil & GAS Co. c. États-Unis, 72 Fed.Cl. 544, 573 (2006))C'est-à-dire que lebutcar la conclusion du contrat n'existe plus, même si le contrat est, théoriquement, réalisable.

Comme pour l'impossibilité, le simple inconvénient ne suffit pas à invoquer cette excuse particulière à l'exécution : « les conditions modifiées ont rendu l'exécution négociée auprès du bénéficiaire de la promesse sans valeur, et non… différente ou impraticable. » (ID.)

Bien sûr, ces domaines sont complexes, et vous pouvez être sûr que (1) si une entreprise invoque la frustration, (2) sa contrepartie n’est pas d’accord avec la version de la réalité de votre client et (3) le litige se déroule devant un tribunal, l’affirmation de l’entreprise selon laquelle le Coronabug/ce décret/cette invasion de marmottes de l’espace va être démonté et toutes sortes de contre-arguments peuvent et seront soulevés.

Mais invoquer ces défenses était, est et restera (du moins tant que l'on T pas trop longtemps) une option. Tomber au combat comme un BADGER à miel est une option. Idéalement, aucun combat n'est nécessaire. Mais être prêt à entrer en guerre – et disposer d'une défense crédible contre l'inexécution – est une condition préalable essentielle à toute négociation réussie. Les gouvernements fédéral et étatiques, aux États-Unis et dans le monde entier, peuvent faciliter ces négociations en faisant ce qu'ils n'ont pas fait après 2008 : soutenir les banques et les Marchés monétaires pendant la mise en place de moratoires sur le remboursement de la dette pour cet événement unique en son genre.