Как избежать контрактов, которые убивают вашу компанию во время коронавируса

Престон Бирн, обозреватель раздела «Мнение» CoinDesk, является партнером в группе Технологии, медиа и распределенных систем Anderson Kill. Он консультирует компании, занимающиеся программным обеспечением, интернетом и финтехом. Его двухнедельная колонка «Not Legal Advice» представляет собой обзор актуальных юридических тем в Криптo . Это определенно не юридический совет.

В моей последней колонке две недели назад –«Как пережить коронавирус и KEEP свой стартап» – Я предложил компаниям предпринять шаги, чтобы подготовиться к надвигающемуся шторму. Главными из них были отправка сотрудников домой (что теперь является законом в Нью-Йорке), сокращение темпов выгорания, пересмотр страховых полисов и реструктуризация контрактов там, где это было уместно.

В частности, предприятия гостиничного бизнеса ввели в действие такие экстренные планы. Если вы владелец ресторана в Нью-Йорке, вам необходимы чрезвычайные меры, чтобы справиться с действительно беспрецедентным 100-процентным, почти мгновенным падением спроса. Губернаторы по всей территории США, включая Нью-Йорк, Коннектикут, Нью-Джерси и Пенсильванию, продолжают издавать чрезвычайные распоряжения о «социальном дистанцировании».

Даже если вы не ресторан, запрет на использование офисных помещений почти наверняка отнимет у вас большую часть бизнеса — взгляните, например, на Нью-Йорк и его общештатный указ, согласно которому предприятия должны KEEP не менее 50 процентов своих сотрудников дома. Конечно, США намного больше, чем просто Нью-Йорк, но Нью-Йорк может оказаться тем местом, куда движется остальная часть страны, если мы T возьмем эту вспышку под контроль.

Смотрите также:Престон Бирн: Как пережить коронавирус и KEEP свой стартап

Предприятия, пострадавшие от местных, государственных или федеральных чрезвычайных распоряжений, имеют в своем распоряжении ряд механизмов, если эта чрезвычайная ситуация существенно повлияет на их контракты. Предприятия, которые несут катастрофические убытки из-за вируса, обязаны предпринять быстрые действия для работы со своими контрагентами — например, арендодателями или организаторами мероприятий — чтобы остановить кровотечение и сократить свои расходы перед лицом того, что может стать самым катастрофическим макроэкономическим событием в истории.

Согласованная модификация

Первое, что должен сделать любой бизнес в этот (крайне напряженный) период, — это поговорить со своими коммерческими контрагентами и попытаться заключить сделку. Если вы управляете популярным рестораном с прекрасным видом в Нью-Йорке, весьма вероятно, что исполнительные распоряжения мэра и губернатора уничтожили 100 процентов вашего бизнеса.

При данных обстоятельствах ваш арендодательдолжен с пониманием отнестись к вашему положению и признать, что ваш бизнес находится под угрозой. Что должен Однако делать — это не обязательно то же самое, что и то, что ONE должен согласованныйделать.

На прошлой неделе я останавливался в арендованном через Airbnb жилье в Вашингтоне, округ Колумбия, когда в церкви была обнаружена первая в городе вспышка коронавируса…в двух кварталах от квартирыв воскресенье вечером.

Я собрал вещи и съехал на следующее утро. Я попытался получить возврат денег от владельца квартиры, но он отказался. В конце концов, мне удалось выкрутить руку Airbnb достаточно, чтобы работа была выполнена. Контракт оставлял этот вызов на усмотрение Airbnb. Общаясь с ними и демонстрируя готовность начать борьбу, я договорился о лучшем результате.

В отношениях, которые немного более уютны, чем эти, например, между вашим стартапом и арендодателем коворкинг-пространства, который T является WeWork, переговоры следует ожидать даже в хорошие времена и особенно в катастрофы. Арендатор с временной скидкой лучше арендатора, который выходит из бизнеса.

Контракты — это соглашения, а не смирительные рубашки. Стороны вольны их нарушать, если они также готовы столкнуться с последствиями за это.

Стоит отметить, что сейчас практически все и везде находятся в затруднительном положении: ваш арендодатель и другие поставщики, вероятно, испытывают те же трудности, что и вы, и у них есть свои договорные, коммерческие и финансовые обязательства (включая выплаты кредиторам) и вопросы о том, где они найдут деньги для выполнения этих обязательств.

В этом случае роль правительства заключается в том, чтобы оказать давление на регулируемые предприятия, такие как коммунальные предприятия и банки, с целью введения моратория на погашение задолженности по этим базовым контрактам, где это возможно, а затем выступить в качестве опоры для системно важных институтов, таких как банки, чтобы гарантировать, что кризис ликвидности T перерастет в кризис платежеспособности (как это произошло после краха Lehman Brothers в 2008 году).

Но что произойдет, если дела пойдут плохо?

Форс-мажор

Первый и лучший вариант — если ваш контракт содержитфорс-мажорпункт, и обсуждаемое событие подпадает под его действие.

«Force majeure» по-французски означаетГосподи, черт возьми.Шутка. На самом деле это французское слово, означающее «превосходящая сила», и если вкратце, то если какое-то крупное последующее событие мешает сторонам выполнить обязательство, то выполнение этого обязательства освобождается от ответственности. Например, см.:

Ни при каких обстоятельствах ни одна из Сторон не будет нести ответственности перед другой Стороной и не будет считаться невыполнившей или нарушившей настоящее Соглашение за любое невыполнение или задержку в выполнении любого условия настоящего Соглашения (за исключением обязательств по конфиденциальности или оплате), когда и в той мере, в которой такое невыполнение или задержка вызваны обстоятельствами, находящимися вне разумного контроля такой Стороны («Форс-мажорное событие»),стихийные бедствия, вторжение межзвездных сурков с далекой планеты Мармота PRIME, наводнение, пожар, землетрясение или взрыв, война, терроризм, вторжение, беспорядки или другие гражданские беспорядки, эмбарго или блокады, действующие на дату настоящего Соглашения или после нее, национальное или региональное чрезвычайное положение, забастовки, забастовки или замедление работы или другие промышленные беспорядки, принятие Закона или любые действия, предпринятые правительственным или государственным органом, включая наложение эмбарго, экспортных или импортных ограничений, квот или других ограничений или запретов или любое полное или частичное прекращение работы правительства, или национальный или региональный дефицит достаточного количества электроэнергии, телекоммуникаций или транспорта.

Звучит здорово, правда? Есть список действительно плохих вещей, а коронавирус — это плохая вещь, так что наверняка можно вывернуться из контракта, потому что именно это и делают положения о форс-мажоре. Верно?

Неправильно. Проблема, конечно, в том, что вам нужно прочитать пункт. Например, в этом пункте говорится, что «форс-мажорное событие» освобождает от ответственности «за исключением любых обязательств по конфиденциальности и оплате», и, конечно, то, что каждый бизнес в мире сейчас пытается сделать, — это освободить от ответственности по оплате перед лицом беспрецедентного шока спроса и связанного с ним кризиса ликвидности.

Даже если предположить, что платеж был зафиксирован в термине «форс-мажор» («когда и в той мере, в которой такое невыполнение или задержка вызваны обстоятельствами, находящимися вне разумного контроля такой стороны») в нем не говорится «когда и в той мере, в которой такое неисполнение или задержка вызваны решением ONE из сторон о том, что выполнение этого обязательства будет неэкономичным или неудобным».

Если ресторан закрыт и работает только на вынос, арендодатель может утверждать, что запрет Нью-Йорка T запрещает оплату аренды. Он просто сделал невыгодным ведение бизнеса в этом помещении. Хотя такой арендодатель вел бы себя, по мнению арендатора, неразумно, как мы уже упоминали выше, арендодатель, вероятно, сталкивается со своими собственными стрессорами, и в той степени, в которой форс-мажор событие T стало причиной неисполнения, по крайней мере, с учетом этого пункта, оно T может служить оправданием неисполнения.

Невозможность и разочарование

Форс-мажорПомимо этого, существуют средства защиты от неисполнения обязательств по общему праву, которые при соответствующих обстоятельствах могут быть использованы для оправдания или изменения исполнения обязательств по договору.

Прежде чем продолжить, стоит упомянуть, что не существует «волшебной пули», которая освободит вас от выполнения контракта или проиграет судебный процесс, если вы его нарушите. Я вспоминаю члена моей большой семьи, который заключил контракт на зимнее отопление на год, и после того, как цена на нефть упала ниже контрактной цены, спросил нас (множественное число, так как в нашем клане много юристов), есть ли способ получить более низкую цену (T было).

С учетом сказанного, контракты — это соглашения, а не смирительные рубашки. Стороны могут свободно их нарушать, если они также готовы столкнуться с последствиями за это. Например, в примере с арендой арендатор, который освобождает помещение, может оказаться на крючке за аренду на оставшийся срок, при условии, что арендодатель обязан смягчить свои потери.

Общее право (как в Англии, так и в США) предусматривает аварийные клапаны на случай, если контракт перестает иметь коммерческий смысл. Под этим я T подразумеваю, что контракт просто становится невыгодным для исполнения, а скорее то, что контракт перестает иметь смысл.

Готовность к войне и наличие надежной защиты от неисполнения обязательств являются полезными предпосылками для любых успешных переговоров.

Чаще всего эти правила используются в качестве основы для переговоров, если ваша контрагент решает, что T хочет играть в мяч и предпочитает заставить вас придерживаться первоначальных условий контракта, несмотря на то, что ваш бизнес находится в состоянии стресса из-за какого-то внешнего события. Чтобы эти переговоры сработали, вы должны быть готовы выйти на ковер и сражаться.

Невозможность — это первый из них. У него T единого определения среди юрисдикций, но, заимствуя часть прецедентного права из округа Колумбия, вещь невозможна, когда она буквально невозможна, или «когда она неосуществима; и вещь невозможна, когда она может быть сделана только за чрезмерную и необоснованную цену». Transatlantic Financing Corporation против Соединенных Штатов, 363 F.2d 312 (DC Cir. 1966). (См. также Opera Co. of Boston против Фонда исполнительских искусств Wolf Trap, 817 F. 2d 1094 (4th Cir. 1987)и Drummond Coal против Norfolk Southern Railway Co. № 7:2016cv00489 - Документ 181 (Западный округ Вирджиния, 2018 г.)для аналогичного трехстороннего теста).

ЗаТрансатлантическое финансирование, три критерия должны быть удовлетворены, прежде чем утверждение о невозможности будет поддержано: «Во-первых, должно произойти непредвиденное обстоятельство – что-то неожиданное. Во-вторых, риск неожиданного события не должен быть распределен ни по соглашению, ни по обычаю (или, изДраммонд Коул, «такое событие имело такой характер, что его ненаступление было основным предположением соглашения сторон»). Наконец, наступление непредвиденных обстоятельств должно было сделать исполнение коммерчески нецелесообразным».

Так, например, договор аренды пляжного домика будет невыполним, если пронесется ураган и земля, на которой когда-то стоял дом, будет поглощена морем. Договор стал невыполнимым, поскольку его предмет больше не существует. И хотя ONE утверждать, что рекультивировать землю и реконструировать дом возможно, суд, скорее всего, сочтет это чрезмерными и необоснованными расходами.

Проблема со ссылкой на невозможность заключается в том, что в обычное время существует очень мало ситуаций, когда исполнение действительноневозможный. Если бы вы захотели провести вечер комедии в баре в Кентукки, например, где (на момент написания этой статьи) нет комендантского часа или запрета на публичные собрания, но все не выходят на улицы, это сделало бы шоу нерентабельным, но не невозможным.

Сравните это с положением в Коннектикуте, где губернаторские указы закрыли все бары, и невозможность будет доступна. Кроме того, в отношении любых заключенных контрактовпосленачалась чрезвычайная ситуация, связанная с коронавирусом, нельзя сказать, что отсутствие этой эпидемии не было основным допущением соглашения, поскольку чрезвычайная ситуация уже наступила, и можно предположить, что стороны знали о ней.

Смотрите также:Престон Бирн: Штаты не могут T блокчейн

Факты и обстоятельства, а также условия соглашений, регулирующих отношения, определят, возможна ли невозможность или нет.

Вторая защита, доступная при отсутствии договорных условий, — это фрустрация цели или просто «фрустрация». Фрустрация — это «защита, оправдывающая исполнение на основании изменившихся условий, которые сделали исполнение бесполезным для ONE из сторон». La Gloria Oil & GAS Co. против Соединенных Штатов, 72 Fed.C. 544, 573 (2006)То есть,цельдля заключения договора больше не существует, даже если договор теоретически возможен к исполнению.

Как и в случае с невозможностью, простого неудобства недостаточно, чтобы ссылаться на это конкретное оправдание для исполнения — «измененные условия сделали исполнение, оговоренное с получателем обещания, бесполезным, а не… иным или невыполнимым».ID.)

Конечно, эти области сложны, и вы можете быть уверены, что (1) если компания ссылается на разочарование, (2) ее контрагент не согласен с версией реальности вашего клиента и (3) спор переходит в зал суда, утверждение компании о том, что коронавирус/этот указ/это вторжение космического сурка будет разобрано на части, и могут и будут выдвинуты всевозможные контраргументы.

Но использование этих средств защиты было, есть и будет (по крайней мере, пока вы T ждете слишком долго) вариантом. Сдаться, сражаясь как берсерк- BADGER — это вариант. В идеале, никаких сражений не требуется. Но готовность к войне — и наличие надежной защиты от неисполнения обязательств — это полезная предпосылка для любых успешных переговоров. Федеральные и государственные правительства в США и во всем мире могут облегчить эти переговоры, сделав то, что они не смогли сделать после 2008 года: поддержав банки и денежные Рынки , пока вводятся моратории на погашение долга для этого события, которое случается раз в столетие.