Loi sur le Bitcoin : ce que les entreprises américaines doivent savoir

Marco Santori est un spécialiste de la blockchain et du Bitcoin qui dirige la pratique FinTech au sein du cabinet d'avocats Cooley LLP.

Dans cette série en plusieurs parties, Santori donne un aperçu de base de l'état du droit américain tel qu'il s'applique aux entrepreneurs de monnaie numérique.

Si les derniers mois nous ont appris quelque chose, c’est qu’il existera bientôt un nouveau corpus juridique en évolution : le droit de la monnaie numérique, ou, comme certains le préféreraient : le droit du Bitcoin .

J'expliquerai, à l'aide d'exemples tirés de ma propre pratique et du secteur en général, comment les entreprises ont été affectées de manière détaillée par la récente réglementation américaine. Plus important encore, je FORTH quelques stratégies pour se conformer efficacement à ces réglementations et les éviter complètement.

J'utiliserai ici indifféremment « monnaie numérique », « monnaie virtuelle » et «Bitcoin», même si je reconnais que le Bitcoin n'est ONE type de monnaie numérique, que « monnaie virtuelle » est un terme chargé de sens et que le Bitcoin n'est peut-être même pas la meilleure façon de le décrire comme une monnaie.

De quelle réglementation s'agit-il ?

Les juristes s'accordent à dire que deux autres agences gouvernementales pourraient bientôt intervenir sur le marché : la Commodity Futures Trading Commission et le Consumer Financial Protection Bureau. Ce guide abordera les réalités actuelles de chacune d'elles et certaines perspectives de réglementation future.

Le premier régime, celui qui a le plus retenu l'attention ces derniers mois, est celui de la loi sur la transmission d'argent. La description classique d'un émetteur d'argent est celle d'une entreprise, l'entreprise A, qui reçoit de l'argent d'une personne B et le transmet à une personne C, soit ultérieurement, soit à un autre endroit.

Les services de Western Union en sont un exemple bien connu. Aux États-Unis, le respect de la législation sur les transferts d'argent implique le respect des réglementations fédérales et étatiques. Dans cette partie de ce guide, j'aborderai le niveau fédéral.

Transmission d'argent au niveau fédéral

Le Financial Crimes Enforcement Network (« FinCEN ») est le bureau du Département du Trésor américain qui applique la réglementation fédérale des entreprises de services monétaires aux États-Unis.

Le 18 mars 2013, le FinCENorientations publiées annonçant qu'elle ne ferait aucune distinction entre les émetteurs de monnaie gouvernementale (ou « fiat ») et les émetteurs de Bitcoin, qu'elle qualifie désormais de « monnaie virtuelle convertible décentralisée », plutôt que par son nom lui-même.

Comme vous pouvez l'imaginer, cette annonce a marqué un tournant dans le monde des monnaies numériques. Certains l'ont qualifiée de « moment décisif » pour le bitcoin en raison de son message positif clair et sans équivoque : le Bitcoin n'est pas illégal. La conséquence négative, cependant, était tout aussi évidente : de nombreux modèles commerciaux liés au Bitcoinsont illégal.

Certains aspects des orientations du FinCEN étaient rassurants. D'autres étaient inquiétants. Certains sonnaient le glas d'entreprises pourtant prospères. D'autres encore étaient simplement déroutants. En voici les points saillants :

• Les individus qui échangent simplement des Bitcoin contre des biens et des services (et vice versa) ne sont que des « utilisateurs » d’une monnaie virtuelle, et non des transmetteurs d’argent.
• Les entreprises qui acceptent des Bitcoin d’ une personne et les envoient à une autre sont des transmetteurs d’argent et ne sont pas exemptées de la réglementation sur les transferts d’argent simplement parce qu’elles ne traitent pas en monnaie fiduciaire.
• Les mineurs individuels de Bitcoin qui convertissent leurs pièces « créées » en monnaie fiduciaire sont des transmetteurs d’argent, même s’ils n’agissent jamais « comme une entreprise » et n’acceptent pas de valeur d’ une personne pour la transférer à une tierce personne.
• Toute entreprise qui échange de la monnaie fiduciaire contre de la monnaie virtuelle – ou même une monnaie virtuelle contre une autre – est un transmetteur d’argent.

Face à ces directives, de nombreux entrepreneurs du Bitcoin se sont, à juste titre, sentis comme des chevilles carrées modernes coincées dans des trous réglementaires ronds destinés à des modèles économiques anciens. Prenons l'exemple du minage.

Les directives n'utilisent pas spécifiquement le terme « mineurs » et, comme chacun sait, les mineurs T « créent » pas réellement de bitcoins. Les pièces sont attribuées par le réseau lui-même.

Néanmoins, les conseilssemble faire référence aux mineurs, et les mineurs – en particulier les grands mineurs qui poussent plusieurs terahashs à travers le réseau – ont raison de craindre d’être classés comme des transmetteurs d’argent. Le consensus (bien qu’anecdotique) parmi les professionnels du droit est que malgré la confusion terminologique, le FinCEN avait en fait l’intention d’interpeller spécifiquement les mineurs.

Il existe un autre niveau de confusion : les mineurs T transmettent rien, sauf vraisemblablement lorsqu'ils échangent leurs cryptomonnaies contre des monnaies fiduciaires. Mais en quoi le fait d'avoir miné les cryptomonnaies fait-il des mineurs des « transmetteurs » plus importants que quiconque échange des cryptomonnaies contre des monnaies fiduciaires ? Les directives ne défendent pas ce point en détail.

Comme si cela ne suffisait T , les directives du FinCEN stipulent que toutes les « personnes », et pas seulement les entreprises, qui échangent leurs cryptomonnaies minées contre des monnaies fiduciaires sont des transmetteurs de fonds. Cela est contraire au principe fondamental selon lequel opérer « en tant qu'entreprise » est le prédicat fondamental de la définition d'une entreprise de services monétaires. Le traitement des mineurs individuels dans ces directives n'est ONE exemple du problème de « piquet rond, trou carré » endémique au traitement fédéral du secteur.

Les conséquences de la classification des émetteurs de fonds

Étant donné que le transfert d’argent est une activité très réglementée, la classification en tant que transmetteur d’argent – en particulier la classification involontaire – comporte de réelles conséquences juridiques et pratiques.

Le FinCEN réglemente les sociétés de transfert de fonds conformément à un cadre législatif communément appelé Bank Secrecy Act (« BSA »), qui reprend des éléments du Patriot Act et d'autres textes législatifs. La principale conséquence de cette réglementation est que les sociétés de transfert de fonds doivent mettre en place et appliquer des politiques de lutte contre le blanchiment d'argent (« AML ») et de connaissance du client (« KYC »), conçues pour faciliter les enquêtes du FinCEN sur d'éventuelles activités criminelles.

Les exigences spécifiques de la BSA en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et de connaissance du client (KYC) pourraient (et le font !) remplir des pages. Mais en résumé, les entreprises doivent collecter des informations personnelles sur leurs clients, dans certains cas les communiquer au FinCEN, et parfois même refuser purement et simplement le service.

Les transactions suspectes, voire les transactions ministérielles supérieures à un certain montant, doivent être signalées au FinCEN. En pratique, la BSA délègue aux institutions financières le soin d'agir comme les auxiliaires du gouvernement dans sa lutte contre le blanchiment d'argent.

Il est évident que cela constitue un problème pour une entreprise Bitcoin : la Politique de confidentialité (voire l'anonymat) est ONEune des caractéristiques les plus populaires du Bitcoin. Une entreprise qui identifie ses clients et les signale ensuite au gouvernement peut tout simplement… ne peut T répondre à la part importante de clients qui souhaitent KEEP cette identité Secret.

De plus, les exigences de reporting ajoutent un niveau de coût et de complexité à de nombreux modèles économiques. Par exemple, imaginez uneDistributeur automatique de type ATM qui distribue des bitcoins ou toute autre monnaie numérique. Avant les directives du FinCEN, une entreprise souhaitant déployer un réseau de telles machines aux États-Unis aurait pu raisonnablement s'adresser à des clients inconnus : toute personne s'approchant de la machine pouvait la voir, acheter des Bitcoin et repartir avec ses pièces en quelques secondes.

Cependant, après les directives du FinCEN, nous savons désormais que ce ne sera T si simple. Les régulateurs ont qualifié ce produit de « machine à laver » avec dédain, comme pour le « blanchiment » d'argent.

Les directives précisent qu'une entreprise échangeant des monnaies fiduciaires contre des monnaies numériques est une sorte de transmetteur de fonds. Par conséquent, l'entreprise doit recueillir les informations d'identification personnelle du client avant de conclure la transaction.

Au minimum, l'entreprise doit recueillir, enregistrer et parfois vérifier le nom, l'adresse et le numéro de téléphone du client. Dans le cas de clients internationaux ou à haut risque, l'entreprise doit prendre des mesures d'identification encore plus strictes.

Au lieu de s'adresser à une large clientèle (toute personne se présentant à la machine), l'entreprise ne peut servir que les clients préautorisés et pré-autorisés par rapport à plusieurs listes de surveillance gouvernementales – un obstacle majeur pour un produit naissant. Par conséquent, certaines entreprises ont tout simplement choisi de ne pas s'enregistrer auprès du FinCEN.

Ceux qui ne se sont T inscrits

C'est ce qui s'est passé avec Mutum Sigillum. Mutum Sigillum était une filiale américaine de Mt. Gox, la célèbre plateforme d'échange de devises numériques basée au Japon, qui échange des bitcoins contre des dollars et d'autres devises.

Mutum Sigillum aurait utilisé un compte bancaire américain pour accepter des dollars de clients américains et les envoyer à Mt. Gox afin de financer des transactions sur sa plateforme. Les clients pouvaient ensuite utiliser le service de Mutum Sigillum pour transférer des dollars de Mt. Gox vers eux-mêmes aux États-Unis. Dans sa forme la plus simplifiée, son activité consistait à accepter des fonds d'une personne A, un client, à les conserver temporairement, à les transmettre à une personne B, Mt. Gox, et inversement.

Comme je l'ai mentionné plus haut, il s'agit d'un transfert d'argent classique. Pourtant, Mutum Sigillum ne se serait pas enregistré auprès du FinCEN (bien que Mt. Goxdepuis a), ni collecté ni communiqué les informations AML/KYC requises. En fait, elle aurait menti dans sa demande d'ouverture de compte bancaire, omettant de divulguer son activité.

Le 14 mai 2013, le Département de la Sécurité intérieure, agissant de concert avec le FinCEN, a saisi les actifs américains de Mutum Sigillum et a fermé ses activités.

À l'instar de l'entreprise Mutum Sigillum, il s'agissait d'un exemple classique de transfert d'argent. L'entreprise servait des clients dans le monde entier, y compris aux États-Unis, sans recueillir aucune des informations ni effectuer aucun des rapports requis par la BSA.

En mai 2013, leLe gouvernement fédéral américain a saisi le site Web de Liberty Reserveet a fermé ses activités, invoquant, entre autres, son activité de transfert de fonds sans licence. L'avis de saisie est toujours en vigueur.site web.

Liberty Reserve et Mutum Sigillum nous apprennent que les sanctions en cas de non-enregistrement auprès du FinCEN sont réelles. Pourtant, comparativement, les frais initiaux d'enregistrement sont nuls. L'enregistrement consiste principalement à remplir des formulaires et à cliquer sur quelques boutons sur le site web du FinCEN. L'opération se déroule en quelques minutes. Le piège ? Outre l'obligation d'enregistrement et la mise en œuvre de ses propres politiques AML et KYC, la loi fédérale sanctionne également les entreprises Bitcoin qui enfreignent les lois sur les licences de transfert de fonds de n'importe quel État américain.

Dans Partie II, la transmission de l'argent au niveau de l'ÉtatJe vais expliquer si une entreprise de monnaie numérique doit obtenir une licence d’État, le coût d’une licence d’État et les chances d’obtenir réellement une licence d’État.

Marco Santori est avocat d'affaires à New York chez Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP. Il est avocat, mais il n'est pas votre avocat, et ceci ne constitue pas un conseil juridique. Vous pouvez contacter Marco à l'adresse suivante :marco.santori@pillsburylaw.com.