Con los casos de Kik y Telegram, la SEC intenta acabar con la SAFT

Preston Byrne, columnista de la sección de Opinión de CoinDesk, es socio del Grupo de Tecnología, Medios y Sistemas Distribuidos de Anderson Kill. Asesora a empresas de software, internet y tecnología financiera. Su columna quincenal, "No es asesoramiento legal", es un resumen de temas legales relevantes en el sector de las Cripto . Definitivamente no es asesoramiento legal.

A finales de la semana pasada, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) presentó unamoción de sentencia sumariaen su litigio contra Kik.

A modo de antecedente, Kik era un producto de mensajería instantánea (en decadencia) respaldado por varios inversores de capital riesgo, entre ellos Fred Wilson de Union Square Ventures, quien en un momento formó parte del consejo de administración de la compañía. Para revitalizar su negocio, en 2017 la compañía decidió lanzar una Oferta Inicial de Monedas (ICO) de 100 millones de dólares, mediante la cual ofreció tokens llamados "kin" para su uso como tokens de pago dentro de un "Ecosistema Kin" aún en desarrollo, liderado nada menos que por la propia Kik.

En cuanto a la venta de tokens, Kik escribió en su libro blanco:

Para Finanzas la hoja de ruta de Kin, Kik realizará un evento de distribución de tokens que ofrecerá a la venta un billón de unidades de un suministro total de 10 billones de unidades de Kin. Los ingresos de este evento se utilizarán para financiar las operaciones y el despliegue de la Fundación Kin. Una parte de los fondos recaudados en el evento se destinará a ejecutar la hoja de ruta de desarrollo de funciones adicionales planificada para la integración de Kin en Kik.

Recordando brevemente que la prueba Howey del derecho consuetudinario para determinar si un plan es un valor a los efectos de la ley estadounidense (y, por lo tanto, está sujeto a la regulación de valores) es “[a] una inversión, contrato o plan que implica [b] la inversión de dinero [c] en una empresa común con [d] la expectativa de ganancias [e] que surgen de los esfuerzos de un promotor o un tercero”, lo que Kik describe en su libro blanco suena como si cumpliera con muchos de esos requisitos.

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Basta decir que Kik no está de acuerdo con esa evaluación, argumentando que los compradores de Kin no (a) estaban invirtiendo en una empresa común ni (b) lo hicieron con la expectativa de ganancias ni (c) se hicieron al público inversionista, y se llevaron a cabo bajo una exención de colocación privada según la Regla 506 (c) del Reglamento D bajo un contrato para la venta de tokens conocido como un Acuerdo Simple para Tokens Futuros, o un "SAFT" para abreviar.

El SAFT, para aquellos de ustedes que no han visto ONE, es un contrato que forma parte de una estructura de emisión de monedas de dos pasos iniciada por una serie de bufetes de abogados de primera línea en Nueva York en el período 2017-2018.

La SAFT permitió a los emisores de tokens vender una promesa de entrega futura de tokens a los inversores, en lugar de vender los tokens directamente a estos. La lógica de este enfoque era que vender tokens directamente a los inversores corría el riesgo de convertirlos en valores a efectos de la legislación estadounidense, con las consiguientes consecuencias regulatorias. Dado que la situación legal de los tokens vendidos directamente con fines de inversión era incierta en 2016-17, al menos entre las empresas con una cartera de clientes abarrotada de emisores de tokens, la SAFT prometió certidumbre a los inversores al tratar, al menos la transacción inicial, inequívocamente como una oferta de valores.

Al entregarse una red funcional posteriormente, cuando el billete se convirtiera en tokens, estos perderían su carácter de valores y se convertirían en "tokens de utilidad". En ese momento, funcionarían y estarían regulados como cualquier otro producto de software con licencia, con la diferencia de que estos "tokens de utilidad" se ejecutarían en redes descentralizadas en lugar de utilizarse para comprar software de un proveedor central.

Alguna vez considerada como la mejor práctica de cumplimiento en la industria de las Criptomonedas , [la SAFT] perderá gran parte de su utilidad en los EE. UU.

Este enfoque debe contrastarse con las prácticas de la industria en el período 2013-2016, cuando los emisores de monedas solían vender sus tokens directamente al público inversor. La SEC implementó pocas medidas de control, salvo en casos de fraude flagrante, como, por ejemplo, el...Josh Garza/Paycoin: esquema Ponzique se derrumbó a principios de 2014.

A partir de mediados de 2017, tras la decisión de la SEC “Informe de investigación de la DAO”, lo cual fue ampliamente considerado como una advertencia hacia los emisores de monedas, las mejores prácticas de la industria evolucionaron de tal manera que prácticamente todos los tokens vendidos en los Estados Unidos por proyectos respetables fueron emitidos por SAFT y no directamente al público.

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Aunque existen algunos sistemas para los que el argumento del "token de utilidad" podría tener sentido (por ejemplo, sistemas que utilizan tokens en cadena para regular el ancho de banda o el almacenamiento descentralizado), hay muchos otros para los que no. Personalmente, me parece que TON de Telegram y sus similares de Kik no cumplen ninguna función más allá de ser un sustituto del dinero y un vehículo de inversión, aunque si esto es legalmente cierto dependerá del resultado del litigio.

La SEC parece estar intentando analizar el proceso de emisión de SAFT en dos pasos, tan común entre 2017 y 2019, argumentando que se trataba de un paso intermedio y un intento artificial de eludir las leyes de valores. En ambos casos...Telegrama y Kik La comisión afirma que distribuir tokens a inversores en una SAFT con vistas a su posterior distribución en EE. UU. no constituye, de hecho, una colocación privada, sino un paso preparatorio para una oferta pública a través de plataformas de intercambio de Criptomonedas . Los titulares de la SAFT no están regulados como inversores, sino como suscriptores legales para su posterior distribución al público. Esta conducta está, por supuesto, prohibida por el Artículo 5 de la Ley de Valores de 1933, a menos que la SEC haya aprobado una declaración de registro y los tokens estén regulados como valores.

En una sentencia que otorga a la SEC una orden judicial permanente contra Telegrammes pasado,El tribunal se refirió al SAFT de dos pasos y luego distribuir en Estados Unidos como "una distribución pública encubierta".Kik,La SEC solicita al tribunal que lo haga una vez más. La comisión alega que Kik incumplió la exención de registro según la regla 506(c) del Reglamento D porque vendió kin tanto a inversores minoristas familiares como a inversores acreditados sofisticados al mismo tiempo. Además, citandoTelegrama, sostiene que “la parte de la oferta de Kik a los participantes de SAFT… fue una distribución pública de valores en la que los participantes de SAFT actuaron como suscriptores legales”.

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Por su parte, Kikdisputa esto, argumentando que era una oferta separada de un producto de software que estaba destinado a ser utilizado, en lugar de especularse sobre él: “Kik nunca publicitó a Kin como una inversión pasiva… [enfatizó] repetidamente que Kin sería un medio de intercambio en esta nueva economía de servicios digitales”.

Los mensajes que envía el gobierno son algo contradictorios. Por ejemplo, Coinbase Pro incluye una serie de tokens prevendidos que difieren muy poco de kin o TON en su método de venta, pero contra los cuales aún no se ha implementado ninguna medida, al menos públicamente.

La prudencia dicta que, hasta que se disponga de más directrices, los desarrolladores de protocolos de tokens deben extremar la precaución. Si la SEC prospera esta moción de juicio sumario, la estructura SAFT, que en su día se consideraba la mejor práctica de cumplimiento en la industria de las Criptomonedas , verá considerablemente reducida su utilidad en EE. UU.