Com os casos Kik e Telegram, a SEC tenta matar o SAFT

Preston Byrne, colunista da seção Opinião da CoinDesk, é sócio do Tecnologia, Media and Distributed Systems Group da Anderson Kill. Ele aconselha empresas de software, internet e fintech. Sua coluna quinzenal, “Not Legal Advice”, é um resumo de tópicos legais pertinentes no espaço Cripto . Definitivamente não é um conselho legal.

No final da semana passada, a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) apresentou umamoção para julgamento sumárioem seu litígio contra Kik.

A título de contexto, o Kik era um produto de mensagens instantâneas (fracassado) apoiado por vários VCs, incluindo Fred Wilson, da Union Square Ventures, que em um ponto fez parte do conselho da empresa. Para reavivar sua sorte, em 2017 a empresa decidiu lançar uma Oferta Inicial de Moedas de US$ 100 milhões, ou ICO, por meio da qual a empresa oferecia tokens chamados “kin” para serem usados ​​como tokens de pagamento dentro de um “Ecossistema Kin” a ser construído, liderado por ninguém menos que o próprio Kik.

Quanto à venda de tokens, a Kik escreveu em seu white paper:

Para Finanças o roteiro do Kin, a Kik realizará um evento de distribuição de tokens que oferecerá para venda um trilhão de unidades de um suprimento total de 10 trilhões de unidades do Kin. Os lucros do evento de distribuição de tokens serão usados ​​para financiar as operações e implantar a Kin Foundation. Uma parte dos fundos levantados no evento de distribuição de tokens será usada para executar o roteiro de desenvolvimento de recursos adicionais planejado para a integração do Kin no Kik.

Lembrando brevemente que o Teste Howey de direito comum para determinar se um esquema é um título para os propósitos da lei dos EUA (e, portanto, sujeito à regulamentação de títulos) é “[a] um investimento, contrato ou esquema envolvendo [b] o investimento de dinheiro [c] em um empreendimento comum com [d] a expectativa de lucros [e] decorrentes dos esforços de um promotor ou terceiro”, o que a Kik descreveu em seu white paper parece preencher muitos desses requisitos.

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Basta dizer que Kik discorda dessa avaliação, argumentando que os compradores de parentes nem (a) estavam investindo em um empreendimento comum nem (b) foram feitos com a expectativa de lucros nem (c) foram feitos para o público investidor, sendo conduzidos sob uma isenção de colocação privada sob a Regra 506(c) do Regulamento D sob um contrato para a venda de tokens conhecido como um Acordo Simples para Tokens Futuros, ou um “SAFT” para abreviar.

O SAFT, para aqueles que não viram um, é um contrato que faz parte de uma estrutura de emissão de moedas em duas etapas, pioneira em vários escritórios de advocacia de Nova York no período de 2017-18.

O SAFT permitiu que os emissores de tokens vendessem uma promessa de entrega futura de tokens aos investidores em vez de vender os tokens eles mesmos aos investidores. A lógica por trás dessa abordagem era que vender tokens diretamente aos investidores corria o risco de transformar esses tokens em títulos para os propósitos da lei dos EUA, com consequências regulatórias concomitantes. Como o status legal dos tokens vendidos diretamente para propósitos de investimento era, pelo menos entre as empresas cujos livros de negócios incharam com emissores de tokens, incerto em 2016-17, o SAFT prometeu certeza aos investidores ao tratar pelo menos a transação inicial inequivocamente como uma oferta de títulos.

Na entrega de uma rede funcional em uma data posterior, quando a nota fosse convertida em tokens, os tokens perderiam seu caráter de títulos e, em vez disso, se tornariam “tokens de utilidade”. Nesse ponto, eles funcionariam e seriam regulamentados como qualquer outro produto de software licenciado, exceto que esses “tokens de utilidade” seriam executados em redes descentralizadas em vez de serem usados para comprar software de um provedor central.

Antes considerado a melhor prática de conformidade na indústria de Criptomoeda , [o SAFT] terá sua utilidade bastante diminuída nos EUA

Esta abordagem deve ser contrastada com as práticas da indústria no período de 2013-16, quando os emissores de moedas geralmente vendiam seus tokens diretamente ao público investidor. A SEC empreendeu pouca fiscalização, exceto em casos de fraude flagrante, como, por exemplo, aJosh Garza/Esquema Ponzi da Paycoinque entrou em colapso no início de 2014.

A partir de meados de 2017, seguindo a SEC “Relatório de investigação do DAO”, que foi amplamente considerado um tiro de advertência aos emissores de moedas, as melhores práticas do setor evoluíram de modo que praticamente todos os tokens vendidos nos Estados Unidos por projetos respeitáveis foram emitidos pela SAFT e não diretamente ao público.

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Embora existam alguns sistemas para os quais o argumento do “token de utilidade” pode fazer sentido (sistemas que usam tokens on-chain para regular a largura de banda ou armazenamento descentralizado, por exemplo), há muitos outros para os quais ele não faz. Pessoalmente, o TON do Telegram e os parentes do Kik me parecem não servir a nenhuma funcionalidade além de ser um substituto de dinheiro e veículo de investimento, embora se isso for legalmente o caso dependerá do resultado do litígio.

A SEC parece estar tentando olhar através do processo de emissão de SAFT em duas etapas que se tornou tão comum no período de 2017-19, argumentando que era uma etapa intermediária, uma tentativa artificial de contornar as leis de valores mobiliários. Em ambosTelegrama e Kik a comissão diz que distribuir tokens para investidores em um SAFT com vistas à distribuição posterior nos EUA por esses investidores não é, de fato, uma colocação privada, mas uma etapa preparatória para uma oferta pública por meio de bolsas de Criptomoeda , com os detentores de SAFT sendo regulamentados não como investidores, mas como subscritores estatutários para distribuição posterior ao público. Essa conduta é, é claro, proibida pela Seção 5 do Securities Act de 1933, a menos que uma declaração de registro tenha sido aprovada pela SEC e os tokens sejam regulamentados como títulos.

Em uma decisão que concedeu à SEC uma liminar permanente contra o Telegrammês passado,o tribunal referiu-se ao SAFT de duas etapas e à distribuição na América como “uma distribuição pública disfarçada”.Kik,a SEC pede ao tribunal que o faça mais uma vez. A comissão alega que a Kik não cumpriu a isenção de registro sob a regra 506(c) do Regulamento D porque a Kik vendeu parentes tanto para investidores familiares de varejo quanto para investidores credenciados sofisticados ao mesmo tempo. Além disso, citandoTelegrama, argumenta que “a parte da oferta da Kik aos participantes do SAFT… foi uma distribuição pública de títulos com os participantes do SAFT atuando como subscritores estatutários”.

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Por sua vez, Kikcontesta isso, argumentando que era uma oferta separada de um produto de software que deveria ser usado, em vez de especulado: “Kik nunca anunciou o Kin como um investimento passivo… [ele] enfatizou repetidamente que o Kin seria um meio de troca nesta nova economia de serviços digitais.”

As mensagens que o governo está enviando são um tanto confusas. Por exemplo, a Coinbase Pro lista uma série de tokens pré-vendidos que diferem muito pouco de kin ou TON em sua maneira de venda, mas contra os quais nenhuma execução, pelo menos publicamente, ocorreu ainda.

A prudência determina que, até que mais orientações estejam disponíveis, os desenvolvedores de protocolos de tokens exerçam extrema cautela. Se a SEC tiver sucesso nesta moção para julgamento sumário, a estrutura SAFT, que já foi considerada a melhor prática de conformidade na indústria de Criptomoeda , terá sua utilidade bastante diminuída nos EUA.