Loi sur les Appcoins : les ICO dans le bon sens

Marco Santori est un avocat spécialisé dans la FinTech basé à New York, où il dirige l'équipe technologique blockchain chez Cooley LLP.

Dans cette série en plusieurs parties, Santori présente une suite à son ouvrage fondateur Bitcoin Law, Parts 1,2 et 3, fournissant une introduction de base sur l'état du droit américain tel qu'il s'applique aux appcoins et aux ICO.

Je suis pro-Appcoin. Voilà, je l'ai dit. Avis aux détracteurs. Avis aux autres avocats.

Je pense que les ventes d'appcoins (souvent appelées « offres initiales de pièces » ou ICO) sont une nouvelle forme de financement participatif, et certaines peuvent avoir autant de valeur juridique qu'une campagne Kickstarter ou Indiegogo. En revanche, lorsqu'elles sont mal exécutées, certaines peuvent enfreindre la loi. ONEun de mes objectifs, dans cette série en trois parties sur la législation relative aux appcoins, est de vous aider à faire la différence et de partager mon expérience sur la manière de réaliser une ICO de la « bonne » manière.

Pour préparer le terrain, de nombreux produits décentralisés intègrent l'utilisation d'un jeton cryptographique. Citons par exemple Ethereum (Ether), Augur (REP) et STEEM (STEEM). Ces jetons, communément appelés « appcoins », sont généralement fongibles et négociables sans frais ni intermédiaires importants, et sont nécessaires à l'utilisation complète du produit. De ce fait, ils ont de la valeur.

Alors pourquoi ne pas simplement les vendre pour financer le développement du produit ?

Eh bien, parfois, c'est possible. Mais parfois, c'est vraiment T, du moins pas légalement aux États-Unis. En effet, certains appcoins peuvent être considérés comme des valeurs mobilières selon la loi américaine.

Rencontrez Howey

Aux États-Unis, il est illégal de commercialiser ou de vendre la plupart des titres au public, à moins qu'ils ne soient enregistrés auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC). L'enregistrement de titres auprès de la SEC est coûteux et chronophage. Les jeunes entreprises ont toujours tenté d'y échapper en (i) vendant des titres uniquement à un sous-ensemble du grand public appelé « investisseurs accrédités », ou (ii) vendant autre chose qu'un titre, en utilisant des outils comme Kickstarter ou Indiegogo.

Aux États-Unis, presque tout peut être considéré comme une valeur mobilière. Il peut s'agir d'adhésions à des clubs, de prêts, de plans de partage des bénéfices, de terrains, voire de locations de petits animaux à fourrure (dans quelques cas étranges). On trouve constamment de nouvelles façons ambitieuses de lever des fonds, et leur classification peut s'avérer complexe.

Vous avez peut-être entendu parler du critère juridique permettant de déterminer si un bien est une valeur mobilière : le « test Howey ». Il a été formulé pour la première fois par la Cour suprême dans une affaire où une société nommée Howey a tenté – sans succès – de lever des fonds de manière créative et de contourner les lois sur les valeurs mobilières en vendant des parcelles d'orangeraies au lieu d'actions.

Howey est utile car il s'agissait d'un cas précoce dans une série de nombreux cas qui ont aidé les avocats à déterminer ce qui est et ce qui n'est pas un type particulier de sécurité - en particulier, un « contrat d'investissement ». Cela dit, baser votre analyse sur Howey est une décision de la ligue de brousse.

Howey n'est en réalité que le début. De très nombreux cas ont ajouté de la couleur à Howey au cours des 70 dernières années (oui, Howey est aussi vieux). Chaque cas applique le test Howey à un nouvel ensemble de faits.

En règle générale, le test exige qu’une offre satisfasse à chacune des trois exigences pour être considérée comme un titre : (i) qu’il y ait un investissement d’argent; (i) que l’investissement soit dans une entreprise commune; et (iii) que les acheteurs s’attendent à profiter des efforts des autres.

Chaque cas appliquait un nouvel ensemble de faits à ces trois volets. Je ferai de même ici avec les appcoins.

Investissement d'argent

Premièrement, pour qu'un titre soit considéré comme un titre, l'acheteur doit y avoir investi de l'argent. Avec le débat récent sur la question de savoir si les Crypto sont de l'argent, on pourrait penser qu'il existe une opportunité de vendre des appcoins contre quelque chose qui n'est T considéré comme de l'argent. Peut-être de l'ether, ou peut-être du STEEM.

Peut-être pas.

En fait, le droit a évolué à un point tel que l'argent T plus strictement requis. Aujourd'hui, le critère n'est plus de savoir s'il y avait de l'argent en jeu, mais s'il y avait un risque de perte économique pour l'acheteur. Comme vous pouvez l'imaginer, cela peut se produire de multiples façons.

Une façon d’éviter d’investir de l’argent est de ne pas demander au public de payer quoi que ce soit de valeur.

Un offrant pourrait plutôt permettre au public de miner des appcoins sur le réseau. Bien qu'il soit possible pour un avocat de plaignant agressif de prouver qu'un acheteur a subi une perte financière si l'appcoin perdait sa valeur, cet argument est difficile à défendre. À ce jour, personne n'y est parvenu.

Les développeurs doivent-ils distribuer des appcoins via le minage ? Absolument pas. Ce n'est ONE façon d'éviter un volet du test. Un développeur n'a besoin d'en éviter ONE, et il peut le faire de différentes manières.

Entreprise commune

Pour être une valeur mobilière, l’investissement d’argent dont nous avons parlé doit être « dans une entreprise commune ».

Certains tribunaux exigent que cette communauté soit « horizontale », ce qui signifie que les fonds des acheteurs sont mis en commun de manière à ce que la fortune de tous les acheteurs fluctue de manière simultanée. D'autres tribunaux exigent que la communauté soit « verticale », ce qui signifie que la fortune des acheteurs et des vendeurs fluctue de manière simultanée.

La communauté verticale n'est présente dans un projet Appcoin que lorsque la valeur de l'Appcoin fluctue en fonction du succès financier du vendeur. Lorsque le vendeur est le seul à développer le logiciel et qu'il cherche à tirer profit d'une activité continue utilisant l'Appcoin, cette situation est plus facile à satisfaire.

Lorsque le vendeur (i) est une organisation qui ne recherche pas de profit et (ii) prévoit expressément de consacrer la totalité des fonds levés lors de la vente de l'appcoin au développement, puis de liquider l'entité, le critère de la communauté verticale est difficile à respecter. Autrement dit, le vendeur devient volontairement et prévisiblement insolvable au fil du temps, mais la valeur de l'appcoin augmente pendant cette même période.

D'autres commentateurs ont suggéré que le « pré-minage » d'un appcoin avant sa vente équivalait à une certaine communauté. Or, ce n'est T le cas. La communauté verticale ne vérifie pas si le vendeur cherche à vendre ses appcoins pour réaliser un profit, ni si la valeur de ses appcoins augmente avec celle de l'acheteur. Il s'agit de savoir si la réussite financière de l'entreprise du vendeur elle-même fluctue en fonction de la valeur des appcoins.

Si le seul but du vendeur est de détenir ses propres appcoins à long terme, alors j'avoue que cette distinction pourrait être sans importance. Mais nous avons rarement observé cela dans la réalité. La question de savoir si l'entreprise du développeur possède ses propres appcoins n'a qu'une importance marginale pour l'analyse.

Il est frustrant de constater que la communauté horizontale est presque toujours présente dans les appcoins. La plupart d'entre eux sont fongibles, de sorte que leurs valeurs fluctuent simultanément. Dans certains États, ce critère est toujours respecté.

Encore une fois, est-ce fatal pour le projet si le critère de communauté est satisfait ?

Non. N'oubliez pas qu'un vendeur ne doit éviter ONE point. Si ce n'est pas ce point commun, peut-être le suivant ?

Espérance de profit

Outre l'investissement dans une entreprise commune, l'acheteur doit avoir « l'espoir de tirer profit uniquement des efforts d'autrui ». Trois points majeurs sont à prendre en compte ici.

Premièrement, l'attente de profits doit provenir des efforts du vendeur ou d'un tiers lié. D'autres commentateurs commettent l'erreur de diviser ce volet en deux : « attente de profits » et « efforts d'autrui ». Cela donne l'impression que la simple attente de profits sur un marché secondaire (auquel presque tous les acheteurs d'appcoins ont accès) suffit à satisfaire ce volet.

Ce n'est T. Les cas interprétant Howey montrent clairement que l'existence d'un marché secondaire est insuffisante. Jusqu'à présent, les « efforts d'autrui » devaient être le vendeur ou des personnes liées à lui. Par exemple, si le vendeur d'appcoins crée lui-même le marché secondaire en garantissant le rachat, ou en agissant de facto comme Maker de marché sur un marché tiers ou autrement, alors ce critère est probablement satisfait. Dans le cas contraire, la simple attente d'un profit provenant d'une source indépendante est sans importance.

Deuxièmement, l'espoir de profit ne doit pas nécessairement être le seul facteur de motivation des acheteurs, mais il doit en être le ONE. Par exemple, les actions d'une société sont généralement des titres, mais pas celles d'une coopérative d'habitation. Les résidents d'une coopérative achètent des actions principalement pour y vivre, même s'ils espèrent les revendre plus tard avec un bénéfice. Par conséquent, si les acheteurs achètent principalement un appcoin pour pouvoir l'utiliser pour le réseau, nous sommes dans une bien meilleure position que s'ils sont principalement motivés par la spéculation.

Troisièmement, l'espoir de profit ne doit plus nécessairement provenir « uniquement » des efforts d'autrui. Il doit plutôt provenir principalement des efforts d'autrui. Le simple fait que notre produit puisse nécessiter un minage public ne suffit probablement pas à éviter ce problème. Le simple fait que notre produit puisse nécessiter un réseau décentralisé de nœuds gérés par le public ne suffit probablement pas non plus.

Le seul fait que le prix de la cryptomonnaie n'augmentera pas sans la contribution d'autres acteurs au code source ouvert est probablement insuffisant. Mais, pris ensemble, ces éléments pourraient suffire à éviter ce dernier volet du test de Howey.

Meilleures pratiques

Alors, compte tenu de ce qui précède, quelles sont les meilleures pratiques pour les ICO ?

Usage de consommation :Les développeurs d'Appcoins devraient envisager de créer des jetons dotés d'une véritable valeur de consommation. Un Appcoin a une valeur de consommation car il peut être consommé et utilisé concrètement dans un produit décentralisé. Cela répond au critère de « profit attendu ».

Les développeurs devraient éviter les cryptomonnaies « ajoutées » qui ne sont T techniquement nécessaires à la réalisation du produit. Plus les acheteurs d'une appcoin sont nombreux à la recherche d'une utilisation spéculative et non consommatrice, plus il est probable qu'elle soit considérée comme un titre. De plus, décrire une appcoin sur un site web, une Publicité, une FAQ ou autre, mettre en avant sa valeur future plutôt que son utilité est une mauvaise pratique.

Développement et exploitation décentralisés :Les développeurs d'Appcoin devraient envisager de créer des produits de manière communautaire, qui fonctionnent de manière communautaire ou décentralisée.

Plus les développeurs non affiliés contribuent au développement et à l’exploitation du produit, moins il est probable que le profit du produit soit considéré comme « provenant des efforts d’autrui » – et moins il est probable qu’il y ait une communauté verticale.

MVP construit avant la vente :Les développeurs d'Appcoin devraient envisager d'attendre avant de vendre leur pièce.

Combien de fois avez-vous entendu : « Notre équipe de développement écrit peut-être tout le code maintenant, mais nous le publierons en open source un jour et décentraliserons le réseau ! » Ou peut-être : « Ce n'est peut-être qu'un livre blanc pour l'instant, mais vous pourrez utiliser les appcoins dès six mois après l'ICO ! »

Le problème avec cette approche est qu'elle pourrait admettre que l'appcoin n'a actuellement aucune utilité consommatrice. Elle pourrait admettre que toute attente de profit repose actuellement entièrement sur les efforts du vendeur. En fait, elle pourrait même admettre que ces défenses ne sont que spéculatives. Évitez cette approche.

Kits de développement :Les développeurs d'Appcoin devraient envisager de vendre un kit de développement logiciel (SDK) complet. Vendre une seule cryptomonnaie revient à manquer une occasion de démontrer concrètement que ce que vous vendez est inadapté aux spéculateurs et aux investisseurs. Envisagez de vendre un SDK avec les jetons cryptographiques qui le font fonctionner.

Mieux encore, envisagez de vendre le matériel approprié avec votre appcoin, si votre projet peut l'intégrer. Vous pourriez penser qu'il s'agit d'une façade, mais n'oubliez pas que l'utilisation à des fins de consommation ne doit pas nécessairement être la seule utilisation. L'intention spéculative d'un acheteur est acceptable, à condition que le vendeur puisse fournir des preuves convaincantes d'une intention principalement de consommation. En tant qu'avocat, je préfère avoir ces preuves.

Dans la deuxième partie de cette série, j'irai au-delà du droit des valeurs mobilières et aborderai les implications de certains accords d'appcoins sur les transferts de fonds et le droit des produits dérivés. À moins, bien sûr, que je reçoive d'autres questions sur les aspects liés aux valeurs mobilières.

N'hésitez pas à nous contacter et restez à l'écoute !

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