2023 : l’année de la régulation et de la décentralisation

Cela fait plus d'une décennie que Satoshi a présenté au monde le système de paiement électronique peer-to-peer appelé Bitcoin, et pourtant le paysage réglementaire des crypto-actifs reste une forêt sombre. Après ONEune des années les plus mouvementées de la Crypto à ce jour, que pouvons-nous attendre de la Securities and Exchange Commission et de la Commodity Futures Trading Commission (les principaux régulateurs du marché américain des crypto-monnaies) en 2023 ?

Commission des valeurs mobilières et boursières

La SEC a presquedoubléla taille de son équipe chargée de l'application des lois sur les crypto-actifs au début de 2022 et continuera probablement à réglementer par l'application des lois en 2023.

Michael Selig est avocat chez Willkie Farr & Gallagher. Cet éditorial fait partie de la revue CoinDeskCrypto 2023.

Gary Gensler, président de la SECcroit que la « grande majorité » des actifs Crypto sont des titres. dit« probablement seulement quelques-uns » ne sont peut-être pas des titres. Alors qu'ilpourrait« Je pense que CryptoKitties n’est pas une valeur mobilière », a également déclaré la SEC.apparemmentenquête sur les jetons non fongibles.

La SEC considère de nombreux actifs Crypto comme un type de titre appelé « contrat d’investissement ». Dans l’affaire SEC v. WJ Howey & Co., la Cour suprême des États-Unis a défini un contrat d’investissement comme un contrat, une transaction ou un système par lequel un investisseur investit de l’argent dans une entreprise commune avec une attente raisonnable de bénéfices découlant des efforts entrepreneuriaux ou de gestion d’autres personnes.

Au cours de son précédent mandat de président de la Commodity Futures Trading Commission, Gensler a supervisé la mise en œuvre de nouvelles réglementations sur le marché des swaps en vertu de la loi Dodd-Frank sur la réforme de Wall Street et la protection des consommateurs, promulguée à la suite de la crise financière de 2008. En tant que président de la SEC, son approche de la réglementation des actifs Crypto ressemble à celle de la CFTC en matière de réglementation des swaps. La CFTC de l'ère Gensler a ignoré l'opposition du secteur et a exploité le cadre réglementaire des contrats à terme existant pour adopter à la hâte un cadre réglementaire des swaps qui ne fonctionnait pas pour une grande partie du marché.

Sur le même sujet : Adam Miller - 2023 : l’année où les DAO Réseaux sociaux la loi ?

Dans le cas des Crypto actifs, Gensler a « a demandé au personnel de la SEC de travailler directement avec les entrepreneurs pour que leurs jetons soient enregistrés et réglementés, le cas échéant, en tant que valeurs mobilières. » Cependant, il semble peu probable que des règles spécifiquement adaptées aux actifs Crypto soient proposées en 2023. Selon Gensler, la plupart des actifs Crypto sont des valeurs mobilières et, par conséquent, la plupart des émetteurs et intermédiaires d'actifs cryptographiques sont soumis aux mêmes lois et réglementations que les autres émetteurs et intermédiaires de valeurs mobilières. Gensler pourrait faire face à l'opposition du Comité des services financiers de la Chambre, contrôlé par les républicains, en 2023, mais il est peu probable qu'il change de cap.

Le discours réglementaire continuera d’être façonné par les mesures d’application de la SEC. Depuis 2017, la SEC a intenté des dizaines d’actions pour défaut d’enregistrement des offres et des ventes d’actifs Crypto en tant que titres. Ces actions concernaient principalement des « jetons utilitaires » vendus à l’époque des offres initiales de pièces de monnaie. La théorie juridique avancée par les défendeurs dans bon nombre de ces affaires était que les actifs Crypto ne faisaient pas partie d’un contrat d’investissement parce que les actifs avaient une utilisation consommatrice et que, par conséquent, les acheteurs ne devaient pas raisonnablement s’attendre à des bénéfices. Mais les tribunaux inférieurs ont jusqu’à présent rejeté cet argument, concluant qu’un actif Crypto peut être vendu dans le cadre d’un contrat d’investissement même s’il a une utilisation consommatrice.

Plus récemment, les projets de Crypto ont déplacé leur attention vers la décentralisation et la propriété communautaire. Il est courant que les projets émettent des actifs Crypto comme moyen de distribuer la gouvernance et le contrôle d’un réseau, d’un protocole ou d’une organisation à une communauté large et dispersée. La théorie juridique susceptible d’être avancée par ces projets dans le cadre du test Howey est que ces actifs Crypto ne sont pas des valeurs mobilières car il n’existe pas « d’autre » sur lequel les détenteurs de l’actif Crypto comptent pour réaliser des bénéfices.

Alors que certaines des poursuites les plus anciennes de la SEC contre les émetteurs de crypto-actifs se terminent l'année prochaine, la SEC pourrait annoncer de nouvelles mesures d'application de la loi impliquant des actifs Crypto associés à des réseaux, protocoles et organisations Crypto plus décentralisés. La CFTC a intenté sa première action en justice contre une organisation autonome décentraliséecette année et il ne faudra peut-être pas longtemps avant que la SEC ne suive le mouvement.

Gensler asouligné Les intermédiaires du marché des Crypto (« qu’ils se disent centralisés ou décentralisés ») doivent s’enregistrer auprès de la SEC. Cela indique que l’agence pourrait donner la priorité aux actions contre les intermédiaires en 2023. Ces actions pourraient tester la théorie selon laquelle un actif Crypto initialement proposé ou vendu dans le cadre d’un contrat d’investissement reste un contrat d’investissement même lorsqu’il est négocié sur des Marchés secondaires. À cet égard, SEC contre Wahi, où la SEC allègue qu'un employé d'une bourse de crypto-actifs (Coinbase) s'est livré à un délit d'initié, est un cas à surveiller.

Commission des marchés à terme sur matières premières

La CFTC a une autorité limitée sur les actifs Crypto . Elle a une compétence exclusive sur les produits dérivés sur matières premières, mais n'a de compétence anti-manipulation et anti-fraude que sur les transactions au comptant sur matières premières. Sa compétence sur les actifs Crypto est basée sur sa position selon laquelle le Bitcoin, l'ether, le Tether et d'autres actifs Crypto sont des matières premières.

Le président de la CFTC, Rostin Behnam, ademandé « autorité claire pour imposer le régime réglementaire traditionnel [de la CFTC] sur le marché des matières premières des actifs numériques. » Plus tôt cette année, les législateurs bipartites du Congrès américain ont présentéen compétition factures qui établiraient chacun un régime d'enregistrement des intermédiaires du marché des Crypto -monnaies supervisé par la CFTC. Ces projets de loi devraient être réintroduits en 2023. Après les récents Événements sur le marché des Crypto , un projet de loi complet sur les Crypto monnaies qui étend la juridiction de la CFTC pourrait bénéficier d'un large soutien. Cependant, aucun des deux projets de loi n'établirait de ligne claire entre la juridiction de la SEC et de la CFTC sur les actifs Crypto . Gensler estime que la plupart des actifs Crypto sont des valeurs mobilières et Behnam a pas contestéce point de vue. En fait, il apréconisé pour une « responsabilité partagée » entre les agences. Peu importe ce qui se passera au Capitole en 2023, il est peu probable que la CFTC WIN la juridiction sur tous les actifs Crypto .

La CFTC a joué un rôle actif dans la réglementation par l’application de la loi.Plus de 20% des mesures d'application de la loi de l'agence en 2022 concernaient des actifs Crypto , et il est peu probable qu'elle s'arrête en 2023. Bien que l'agence ne réglemente pas de manière exhaustive les Marchés au comptant des actifs cryptographiques, la CFTC a récemment commencé à rechercher des actifs cryptographiques. interdictions de commerce contre les défendeurs. Cela indique que l'agence se considère comme le policier sur le terrain pour les Marchés des actifs Crypto non liés à la sécurité. Le procès de la CFTC contre la Ooki DAO L’affaire a fait la une des journaux cette année car elle a soulevé de nouvelles questions juridiques. Une question : les organisations autonomes décentralisées (DAO) sont-elles des « associations non constituées en sociétés » et peuvent-elles être informées de la poursuite par le biais d’un chatbot et d’un forum en ligne ? C’est une affaire à surveiller en 2023.

* * *

Le paysage réglementaire des crypto-actifs restera probablement une forêt sombre en 2023. Le président de la SEC, Gensler, estime que la majorité des Crypto actifs sont des valeurs mobilières, mais n'est pas favorable à de nouvelles règles ou directives sur le marché des Crypto monnaies. D'un autre côté, le président de la CFTC, Behnam, cherche à obtenir une autorité supplémentaire de la CFTC sur les Crypto actifs, mais l'agence est actuellement limitée dans sa capacité à émettre des règles ou des directives pour ces Marchés. Alors que les projets de Crypto continuent de repousser les limites de la décentralisation et de la gouvernance communautaire, la SEC et la CFTC repousseront probablement les limites de leurs autorités existantes par le biais de nouvelles mesures d'application. Aucune des deux agences n'étant prête à émettre de nouvelles règles sur les Crypto , 2023 sera l'année de la réglementation par rapport à la décentralisation.