Ofertas iniciais de moedas: onde a SEC pode se posicionar

Benjamin Sauter e David McGillda Kobre & Kim LLP eBrian Klein da Baker Marquart LLP são advogados de litígios civis e de defesa criminal e regulatória. Eles também fazem parte da Digital Currency & Ledger Defense Coalition, um grupo de mais de 50 advogados dedicados a proteger os inovadores de blockchain dos EUA.

Neste artigo de Opinião , os três advogados perguntam se os fornecedores de ofertas iniciais de moedas (ICOs) devem temer o longo braço da lei dos EUA, citando uma decisão recente da SEC que sugere que a resposta é sim.

Com o mercado de ICOs HOT, todos no cadeia de blocosO espaço parece estar perguntando: "O que a SEC pensa sobre tudo isso?"

Embora não haja uma resposta direta, uma declaração recente do chefe da força-tarefa de blockchain da SEC fornece uma pista. Na conferência Consensus 2017 da CoinDesk em Nova York, Valerie Szczepanik dito não oficialmenteque os envolvidos em ICOs devem proteger os investidores, inclusive divulgando completamente os riscos associados.

Outro caso federal recente e relativamente desconhecido em Utah,SEC vs Monção de Tráfego, revela mais pistas. O caso fornece um roteiro potencial para uma execução agressiva da SEC e reivindicações de ações coletivas privadas envolvendo ICOs. (Vamos analisar isso com mais detalhes abaixo.)

Profissionais de blockchain devem monitorar de perto como a jurisprudência se desenvolve nessa área e considerá-la nos planos de ICO.

ICOs: Um QUICK histórico

Os ICOs explodiram em popularidade, em grande parte porque permitem que empresas menos estabelecidas levantem fundos fora dos canais de investimento tradicionais. Eles não se encaixam perfeitamente em nenhum paradigma anterior de captação de recursos. Eles vêm em todas as formas e tamanhos.

Uma ICO 'típica' envolve uma empresa que propõe um projeto a potenciais apoiadores, que então adquirem (por meio de investimento, doação ou outro meio) uma quantia da moeda digital ou token proprietário da empresa.

Os ICOs têm tido muito sucesso ultimamente. O Bancor levantou quase US$ 150 milhões no início desta semana para seus tokens de rede Bancor , enquanto o Maker de navegadores da web Brave recentemente arrecadou US$ 35 milhões em menos de um minuto para seus Tokens de Atenção Básica (BAT).

Para o bem ou para o mal, a natureza relativamente nova e o sucesso sem precedentes da moeda digital estão atraindo um escrutínio significativo, inclusive por reguladores como a SEC.

SEC vs Monção de Tráfego

O caso Traffic Monsoon – que não envolve uma ICO, mas envolve o que é indiscutivelmente uma oferta análoga – é instrutivo sobre como a SEC pode abordar a execução da ICO.

Em março de 2017, um tribunal federal em Utah autorizou a SEC a prosseguir com uma ação de execução contra a empresa de publicidade na internet sediada em Utah, Traffic Monsoon. Na queixa da SEC, ela alegou que a Traffic Monsoon estava orquestrando um esquema Ponzi em violação às leis de valores mobiliários dos EUA, induzindo seus "membros" a comprar "AdPacks" (um produto que prometia um certo número de visitas aos seus sites) em troca de uma participação nas receitas futuras da empresa.

A Traffic Monsoon respondeu que seus AdPacks não eram "títulos" segundo a lei dos EUA e que suas vendas estavam além do alcance das leis de valores mobiliários dos EUA (e da SEC) porque aproximadamente 90% das vendas ocorriam no exterior.

O tribunal federal presidente discordou da Traffic Monsoon, concluindo que os AdPacks eram títulos e que a SEC poderia aplicar as leis de valores mobiliários dos EUA, desde que as vendas estrangeiras tivessem um efeito substancial nos EUA.

Reconhecendo tanto a importância quanto a novidade de sua decisão, o tribunal certificou a decisão para apelação imediata. Espera-se que o processo de apelação se desenrole ao longo dos próximos meses.

Significado da monção de trânsito

A decisão do tribunal no caso Traffic Monsoon é significativa por quatro razões:

• Como definiu uma 'segurança'
• O que isso disse sobre o alcance territorial da SEC
• Como isso pode facilitar futuras ações coletivas
• O que ele disse constitui um esquema Ponzi.

1. A definição de um “título”

O Traffic Monsoon tem forte relevância para o mercado de ICO porque definiu um "título" de uma maneira que, sem dúvida, abrange pelo menos algumas ofertas de ICO. O tribunal, decidindo a favor da SEC, decidiu que AdPacks constituía um título sujeito às leis de valores mobiliários dos EUA, argumentando:

• A "realidade econômica" das compras do AdPack era mais parecida com um investimento do que com a compra de um serviço, porque a demanda era "impulsionada por membros comprando e recomprando AdPacks para obter retornos incríveis sobre seus investimentos, não pela demanda intensa pelos serviços da Traffic Monsoon".
• Os retornos dos AdPacks vieram "exclusivamente dos esforços de outros", apesar do fato de que os investidores eram obrigados a visitar pessoalmente outros sites para participar do compartilhamento de receita.

Isso abre a porta para a SEC classificar uma nova moeda digital ou token como um "título". E pode sinalizar que os tribunais olharão além da mera nomenclatura ao revisar essa classificação. Se a substância econômica subjacente do ICO LOOKS ou dá a sensação de um investimento, simplesmente chamá-lo por outro nome (por exemplo, uma "doação", "pré-venda" ou "crowdsale") pode não ser suficiente.

Da mesma forma, a SEC pode considerar uma ICO como uma emissão de título, mesmo que aqueles que adquirem a nova moeda ou token tenham alguma função contínua na organização.

2. O amplo alcance da SEC

A decisão do tribunal no caso Traffic Monsoon inovou na questão do alcance territorial da SEC.

O tribunal decidiu que as vendas estrangeiras da empresa estavam sujeitas a uma ação de execução porque "passos significativos em prol da violação" ocorreram nos EUA. O tribunal observou especificamente que o Traffic Monsoon foi concebido e promovido por pessoas localizadas nos EUA.

Essa decisão pode prenunciar uma autoridade expandida da SEC (ou Departamento de Justiça dos EUA) para mover ações de execução mesmo quando as transações de valores mobiliários ocorrem inteiramente fora dos EUA.

As empresas envolvidas em ICOs precisam entender cuidadosamente o provável impacto de suas emissões nos EUA e como elas comercializam ou vendem as novas moedas ou tokens.

3. Ações coletivas e ICOs

O caso Traffic Monsoon pode abrir caminho para reivindicações privadas de investidores estrangeiros descontentes.

Normalmente, indivíduos privados podem trazer reivindicações de títulos dos EUA somente se o título estiver listado em uma bolsa de valores dos EUA, ou se a compra ou venda do título tiver ocorrido dentro dos EUA. O tribunal concluiu que esse padrão foi atendido porque a Traffic Monsoon era uma empresa de Utah e, portanto, até mesmo as vendas da AdPack para indivíduos estrangeiros pela internet eram "transações domésticas".

Investidores estrangeiros descontentes podem muito bem invocar essa parte da decisão para sustentar reivindicações privadas em tribunais dos EUA. E, dados os recursos limitados disponíveis para a divisão de execução da SEC, esse pode acabar sendo o risco mais significativo decorrente da decisão.

4. Os contornos de um esquema Ponzi

O tribunal também decidiu que o acordo de investimento AdPack da Traffic Monsoon constituía um esquema Ponzi. Isso porque, no fundo, os "retornos [não eram] baseados em nenhuma atividade empresarial subjacente", e, em vez disso, "o dinheiro de novos investidores [era] usado para pagar investidores anteriores".

Além disso, o tribunal observou que existe um esquema Ponzi quando os lucros dos investidores "não são criados pelo sucesso do empreendimento comercial subjacente, mas sim derivados das contribuições de capital de investidores atraídos posteriormente".

Como resultado, o tribunal ordenou a apreensão de todos os fundos da empresa e proibiu a empresa de cobrar mais pagamentos.

Se aplicada de forma mais ampla, essa holding pode ter implicações para, entre outros, empreendedores em estágio inicial levantando rodadas de financiamento sucessivas. Em um ambiente onde pelo menos alguns ICOs de alto perfil foram condenados publicamente como esquemas Ponzi, empresas e investidores devem estar cientes dos contornos amplos e frequentemente vagos de um esquema Ponzi sob as leis de valores mobiliários dos EUA.

Conclusão

Até o momento, a discussão sobre conformidade regulatória da ICO se concentrou em saber se as moedas ou tokens recém-emitidos são títulos sujeitos à jurisdição da SEC.

A decisão do Traffic Monsoon é um acontecimento potencialmente significativo que merece atenção especial, principalmente em conjunto com o alerta de Szczepanik sobre a proteção dos investidores.

Não apenas compradores, mas vendedores também devem ter cuidado.

Aviso Importante: A CoinDesk é uma subsidiária do Digital Currency Group, que tem participação acionária na Brave.

Martelo e moedasimagem via Shutterstock