Offres initiales de pièces de monnaie : la position de la SEC

Benjamin Sauter et David McGillde Kobre & Kim LLP etBrian KleinLes avocats de Baker Marquart LLP sont des avocats plaidants en droit civil et des avocats de la défense pénale et réglementaire. Ils font également partie de la Digital Currency & Ledger Defense Coalition, un groupe de plus de 50 avocats dédié à la protection des innovateurs américains de la blockchain.

Dans cet article Analyses , les trois avocats se demandent si les fournisseurs d'offres initiales de pièces de monnaie (ICO) devraient craindre le bras long de la loi américaine, citant une récente décision de la SEC qui suggère que la réponse est oui.

Avec le marché des ICO en pleine HOT, tout le monde dans le blockchainL'espace semble se demander : « Que pense la SEC de tout cela ? »

Bien qu'il n'existe pas de réponse directe, une récente déclaration de la responsable du groupe de travail blockchain de la SEC fournit un indice. Lors de la conférence Consensus 2017 de CoinDesk à New York, Valerie Szczepanik a déclaré officieusementque les personnes impliquées dans les ICO doivent protéger les investisseurs, notamment en divulguant pleinement les risques associés.

Une autre affaire fédérale récente et relativement peu médiatisée dans l’Utah,SEC contre Traffic Monsoon, révèle d'autres indices. Cette affaire ouvre la voie à une application agressive de la loi par la SEC et à des recours collectifs privés contre les ICO. (Nous y reviendrons plus en détail ci-dessous.)

Les professionnels de la blockchain devraient suivre de près l’évolution de la jurisprudence dans ce domaine et en tenir compte dans leurs plans d’ICO.

ICO : un QUICK historique

Les ICO ont connu une popularité fulgurante, en grande partie parce qu'elles permettent aux entreprises moins établies de lever des fonds en dehors des canaux d'investissement traditionnels. Elles ne s'intègrent parfaitement dans aucun paradigme de collecte de fonds antérieur. Elles se présentent sous toutes les formes et toutes les tailles.

Une ICO « typique » implique qu'une entreprise propose un projet à des donateurs potentiels, qui acquièrent ensuite (par le biais d'un investissement, d'un don ou autre) une quantité de la monnaie numérique ou du jeton propriétaire de l'entreprise.

Les ICO ont connu un succès retentissant ces derniers temps. Bancor a levé près de 150 millions de dollars plus tôt cette semaine pour ses jetons Bancor Network, tandis que le Maker de navigateurs Web Brave a récemment a levé 35 millions de dollars en moins d'une minute pour ses Basic Attention Tokens (BAT).

Pour le meilleur ou pour le pire, la nature relativement nouvelle et le succès sans précédent de la monnaie numérique suscitent un examen minutieux, notamment de la part des régulateurs comme la SEC.

SEC contre Traffic Monsoon

L’affaire Traffic Monsoon – qui n’implique pas d’ICO, mais implique ce qui est sans doute une offre analogue – est instructive sur la manière dont la SEC peut aborder l’application de l’ICO.

En mars 2017, un tribunal fédéral de l'Utah a autorisé la SEC à engager une action en justice contre Traffic Monsoon, une société de publicité en ligne basée dans l'Utah. Dans sa plainte, la SEC alléguait que Traffic Monsoon organisait une pyramide de Ponzi, en violation des lois américaines sur les valeurs mobilières, en incitant ses membres à acheter des « AdPacks » (un produit promettant un certain nombre de visites sur leurs sites web) en échange d'une participation aux revenus futurs de l'entreprise.

Traffic Monsoon a rétorqué que ses AdPacks n'étaient pas des « valeurs mobilières » au sens de la loi américaine et que ses ventes étaient hors de portée des lois américaines sur les valeurs mobilières (et de la SEC) car environ 90 % des ventes avaient lieu à l'étranger.

Le tribunal fédéral qui présidait le tribunal n'était pas d'accord avec Traffic Monsoon, estimant que les AdPacks étaient des valeurs mobilières et que la SEC pouvait appliquer les lois américaines sur les valeurs mobilières tant que les ventes à l'étranger avaient un effet substantiel aux États-Unis.

Reconnaissant l'importance et le caractère novateur de sa décision, la Cour a autorisé un appel immédiat. La procédure d'appel devrait se dérouler dans les prochains mois.

L'importance de la mousson du trafic

La décision du tribunal dans l’affaire Traffic Monsoon est importante pour quatre raisons :

• Comment est défini un « titre »
• Ce qu'il dit sur la portée territoriale de la SEC
• Comment cela peut faciliter les futurs recours collectifs
• Ce qui a été dit constitue un système de Ponzi.

1. La définition d'un « titre »

L'affaire Traffic Monsoon est particulièrement pertinente pour le marché des ICO, car elle a défini un « titre » d'une manière qui englobe sans doute au moins certaines offres d'ICO. Le tribunal, statuant en faveur de la SEC, a jugé qu'AdPacks constituait un titre soumis à la législation américaine sur les valeurs mobilières, en avançant le raisonnement suivant :

• La « réalité économique » des achats d'AdPack s'apparentait davantage à un investissement qu'à l'achat d'un service, car la demande était « motivée par les membres achetant et rachetant des AdPacks afin d'obtenir des retours sur investissement incroyables, et non par une demande intense pour les services de Traffic Monsoon ».
• Les revenus des AdPacks provenaient « uniquement des efforts des autres », malgré le fait que les investisseurs étaient tenus de visiter personnellement d’autres sites Web pour participer au partage des revenus.

Cela ouvre la voie à la SEC pour classer une nouvelle monnaie numérique ou un nouveau jeton comme un « titre ». Et cela pourrait indiquer que les tribunaux examineront cette classification au-delà de la simple nomenclature. Si la substance économique sous-jacente de l'ICO LOOKS à un investissement, le simple fait de lui donner un autre nom (par exemple, « don », « prévente » ou « vente participative ») pourrait ne pas suffire.

De même, la SEC peut considérer une ICO comme une émission de titres, même si ceux qui acquièrent la nouvelle pièce ou le nouveau jeton ont un rôle permanent dans l’organisation.

2. La portée étendue de la SEC

La décision du tribunal dans l’affaire Traffic Monsoon a ouvert une nouvelle voie sur la question de la portée territoriale de la SEC.

Le tribunal a jugé que les ventes de l'entreprise à l'étranger étaient passibles d'une mesure d'exécution, car des « mesures importantes contribuant à la violation » avaient été prises aux États-Unis. Le tribunal a notamment observé que Traffic Monsoon avait été conçu et promu par des personnes situées aux États-Unis.

Cette décision pourrait préfigurer une autorité élargie de la SEC (ou du ministère de la Justice des États-Unis) pour engager des poursuites judiciaires même lorsque des transactions sur titres ont lieu entièrement en dehors des États-Unis.

Les entreprises qui s’engagent dans des ICO doivent bien comprendre l’impact probable de leurs émissions aux États-Unis et la manière dont elles commercialisent ou vendent les nouvelles pièces ou jetons.

3. Recours collectifs et ICO

L’affaire Traffic Monsoon pourrait ouvrir la porte à des réclamations privées de la part d’investisseurs non américains mécontents.

En règle générale, les particuliers ne peuvent intenter des actions en justice contre des valeurs mobilières américaines que si le titre est coté en bourse aux États-Unis, ou si l'achat ou la vente du titre a eu lieu aux États-Unis. Le tribunal a jugé que cette condition était remplie, car Traffic Monsoon était une société de l'Utah, et que, par conséquent, même les ventes d'AdPack à des personnes étrangères par Internet constituaient des « transactions nationales ».

Les investisseurs étrangers mécontents pourraient bien invoquer cet aspect de la décision pour soutenir des actions privées devant les tribunaux américains. Compte tenu des ressources limitées dont dispose la division de la SEC chargée de l'application de la loi, cela pourrait bien constituer le risque le plus important découlant de cette décision.

4. Les contours d'un système de Ponzi

Le tribunal a également jugé que le montage financier de Traffic Monsoon dans AdPack constituait une pyramide de Ponzi. En effet, au fond, les « rendements [n'étaient] basés sur aucune activité commerciale sous-jacente », et que « l'argent des nouveaux investisseurs [servait] à rémunérer les investisseurs précédents ».

En outre, le tribunal a noté qu'un système de Ponzi existe lorsque les bénéfices des investisseurs « ne sont pas créés par le succès de l'entreprise sous-jacente, mais proviennent plutôt des apports en capital d'investisseurs attirés ultérieurement ».

En conséquence, le tribunal a ordonné la saisie de tous les fonds de la société et lui a interdit de percevoir d'autres paiements.

Appliquée plus largement, cette position pourrait avoir des conséquences, notamment pour les entrepreneurs en démarrage levant des levées de fonds successives. Dans un contexte où quelques ICO de grande envergure ont été publiquement condamnées comme des systèmes de Ponzi, les entreprises et les investisseurs doivent être conscients des contours larges et souvent flous d'un système de Ponzi au regard de la législation américaine sur les valeurs mobilières.

Conclusion

À ce jour, la discussion sur la conformité réglementaire de l'ICO s'est concentrée sur la question de savoir si les pièces ou les jetons nouvellement émis sont des titres soumis à la juridiction de la SEC.

La décision concernant Traffic Monsoon est un développement potentiellement important qui mérite une attention particulière, en particulier en conjonction avec l'avertissement de Szczepanik concernant la protection des investisseurs.

Attention non seulement aux acheteurs, mais aussi aux vendeurs.

Déclaration de transparence: CoinDesk est une filiale de Digital Currency Group, qui détient une participation dans Brave.

Marteau et pièces de monnaieimage via Shutterstock