Por qué la SEC se equivoca con los NFT

En su libro de 2024Gobernado por encimaEl juez Neil Gorsuch y Janie Nitze documentan la drástica expansión de las leyes federales. Esta expansión se debe no solo a las promulgaciones del Congreso y las decisiones de los tribunales, sino también a las numerosas agencias federales a través de su arsenal de normas y reglamentos, orientación pública informal y medidas de cumplimiento. Los estatutos federales solían caber en un ONE volumen, pero ahora superan los 54 volúmenes y las 60.000 páginas. Las normas de las agencias federales ocupaban 16 páginas en 1936, pero ahora superan los 200 volúmenes y las 188.000 páginas. ONE sabe con certeza cuántas regulaciones de las agencias tienen sanciones penales, pero una estimación es que el total supera las 300.000. Y, lo que es más preocupante, las agencias federales a veces "no solo redactan y hacen cumplir normas legalmente vinculantes", sino que también "actúan como fiscales y jueces".

Esta proliferación de leyes y regulaciones puede reflejar las complejidades de la sociedad moderna. Pero, como detalla el libro, ha tenido consecuencias trágicas con leyes federales que se aplican excesivamente contra individuos, incluso en formas que van más allá de lasalcance previsto de la leyEspecialmente cuando las leyes se aplican excesivamente basándose en interpretaciones tenues, si no incorrectas, el estado de derecho se ve socavado. Como demuestran los jueces Gorsuch y Nitze, el estado de derecho «requiere leyes declaradas públicamente, accesibles para la gente común y estables».

Desafortunadamente, ese no es el caso de la Comisión de Bolsa y Valores.Tratamiento opaco de los tokens no fungibles (NFT). En cambio, el enfoque del regulador añade otro triste capítulo al problema de la aplicación excesiva de las leyes, que paradójicamente socava el estado de derecho.

En 2021, floreció un nuevo mercado para las obras de arte digitales. Los NFT brindaron a los artistas una forma innovadora de vender su arte y coleccionarlo.regalías de reventa, que brindan a los artistas un mínimo de sostenibilidad financiera. A medida que los artistas acudieron en masa al floreciente mercado de NFT, con un volumen de ventas que alcanzó27 mil millones de dólaresLa SEC guardó silencio. Los artistas no recibieron orientación pública sobre si la SEC trataría los NFT como valores. Los principales bufetes de abogados fueron...inseguro.

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Pero, en 2023, cuando el mercado de NFT estaba en recesión, la SEC agregó otro riesgo a los que enfrentaban los artistas: un posible procesamiento por parte de la SEC.anunciadolas resoluciones de las acciones de ejecución contra dos proyectos de NFT, que estaban desarrollando unserie de dibujos animados de gatos y juego basado en avatares, respectivamente. La SECpresuntoLos NFT eran contratos de inversión y valores no registrados. Aunque los acuerdos no establecen precedentes legales y las entidades no admitieron ninguna irregularidad, la SEC exigió a ambos proyectos que destruyeran sus NFT. Ninguno de los dos proyectos sobrevivió. Otras empresas, como GameStop, cancelaron sus proyectos de NFT debido a...incertidumbre regulatoria."

Luego, a finales de agosto, la SEC demostró que no había terminado. OpenSea, ONE de los mercados de NFT más grandes, reveló La SEC envió un aviso a Wells indicando una posible acción contra la empresa por permitir la venta de NFT que supuestamente eran valores no registrados. Si bien un aviso a Wells no necesariamente resulta en un proceso judicial, a menudo hace.

Los artistas y las empresas de NFT estaban indignados. En redes sociales, algunos incluso hablaron de ir a la cárcel. Si bien ese temor puede ser infundado, el pánico no lo es. La estrategia de la SEC de atraer selectivamenteacciones de cumplimientoLa oposición a proyectos y empresas de NFT, sin promulgar normas ni directrices públicas relacionadas con los NFT, amenaza a todo el mercado de NFT. La incertidumbre disuadirá a los artistas de crear NFT y acabará con las iniciativas comerciales que los involucren.

La incertidumbre regulatoria no es el mayor problema con el enfoque de la SEC. En cambio, como explico en un... próximamenteRevista de Derecho U.C. Davis artículoEl enfoque de la SEC probablemente sea inconstitucional. Exigir el registro de valores de las obras de arte NFT antes de que puedan ofrecerse al público constituye una restricción previa que viola los derechos de los artistas amparados por la Primera Enmienda. Las restricciones previas a la libertad de expresión, incluyendo la concesión de licencias y el registro previos a la publicación, «constituyen la infracción más grave y menos tolerable de los derechos amparados por la Primera Enmienda», como declaró la Corte Suprema.amonestadoLas restricciones previas pueden MASK la censura y restringir el discurso. Incluso demoraLa publicación es problemática bajo la Primera Enmienda. El discurso retrasado es discurso denegado.

Los artistas no deberían tener que contratar abogados especializados en valores, ni arriesgarse a ser procesados ​​por la SEC, antes de vender NFT. Este régimen de censura previa perjudica a la sociedad. Como lo dictaminó la Corte Suprema... explicadoEn el contexto electoral: “Muchas personas, en lugar de asumir la considerable carga (y a veces el riesgo) de defender sus derechos mediante litigios caso por caso, optarán simplemente por abstenerse de la libertad de expresión, lo que no solo se perjudica a sí mismas, sino a la sociedad en su conjunto, privada de un mercado de ideas sin inhibiciones”.

La solución a este problema constitucional es sencilla: la SEC y los tribunales deberían volver a lasignificado público originalde la Ley de Valores de 1933 —lo que realmente dice el estatuto; eso es lo que hizo recientemente la Corte Suprema eninterpretaciónla Ley Nacional de Armas de Fuego de 1934. En 1933, el significado público original de “contrato de inversión" se refería a un tipo específico de inversión: el pago de dinero por parte de los inversores a cambio de un derecho contractual a una participación en las ganancias obtenidas por el oferente. Cuando el Tribunal Supremo interpretó el "contrato de inversión" en 1946, enSEC contra W.J. Howey Co., respaldó expresamente este significado ordinario del término que un tribunal supremo estatal había identificado en 1920.CadaDecisión de la Corte SupremaEncontrar un contrato de inversión, incluyendoHowey, implicaba un derecho contractual, o “la promesa de ganancias”.

Por supuesto, una inversión no tiene que denominarse "contrato de inversión" para ONE. Dado que la Ley de Valores se aplica a las meras ofertas, no es esencial que exista un contrato. Sin embargo, para que se considere un "contrato de inversión", la oferta debe implicar un derecho contractual a una participación en las ganancias obtenidas por el oferente. Sin este derecho, la oferta implica una inversión, pero no una... contractual ONE.

No le corresponde a la SEC ni a los tribunalesleerLa palabra "contrato" se elimina de la Ley de Valores. Cumple una función importante al distinguir los contratos de inversión de otras inversiones, como la compra de obras de arte y objetos de colección. Los inversores...permitidoPor Hermès para comprar bolsos Birkin puede esperar razonablementeobtener ganancias De los constantes esfuerzos de Hermès por mantener su rareza y valor. Pero la expectativa de ganancias de los inversores no convierte los bolsos Birkin en contratos de inversión. Tampoco ocurre lo mismo con los NFT. Comprar objetos de colección, ya sean bolsos Birkin o NFT de obras de arte, es diferente a invertir en contratos de inversión: el primero carece del derecho contractual a las ganancias que el segundo sí tiene.

Si la palabra “contrato” en la Ley de Valores continúa siendo ignorada, pronto será el momento de que intervenga la Corte Suprema. El estado de derecho no exige menos.

Nota: Las opiniones expresadas en esta columna son las del autor y no reflejan necesariamente las de CoinDesk, Inc. o sus propietarios y afiliados.