Pourquoi la SEC a tort à propos des NFT

Dans leur livre de 2024SurévaluéLes juges Neil Gorsuch et Janie Nitze documentent l'expansion spectaculaire des lois fédérales. Cette expansion résulte non seulement des lois adoptées par le Congrès et des décisions des tribunaux, mais aussi des nombreuses agences fédérales, grâce à leur arsenal de règles et de réglementations, à leurs orientations publiques informelles et à leurs mesures d'application. Les lois fédérales, autrefois contenues dans un ONE volume, comptent aujourd'hui plus de 54 volumes et 60 000 pages. Les règles des agences fédérales, qui comptaient 16 pages en 1936, comptent aujourd'hui plus de 200 volumes et 188 000 pages. ONE ne sait avec certitude combien de règlements d'agences prévoient des sanctions pénales, mais on estime que leur nombre dépasse 300 000. Plus inquiétant encore, les agences fédérales ne se T pas parfois de rédiger et d'appliquer des règles juridiquement contraignantes, mais elles agissent également comme procureurs et juges.

Cette prolifération de lois et de réglementations reflète peut-être la complexité de la société moderne. Mais, comme le détaille le livre, elle a eu des conséquences tragiques, les lois fédérales étant appliquées de manière excessive à l'encontre des individus, même de manières qui dépassent le cadre de laportée prévue de la loi. En particulier lorsque les lois sont appliquées de manière excessive sur la base d'interprétations fragiles, voire erronées, l'État de droit est mis à mal. Comme le montrent les juges Gorsuch et Nitze, l'État de droit « exige des lois publiquement proclamées, accessibles au grand public et stables ».

Malheureusement, ce n’est pas le cas avec la Securities and Exchange Commission.traitement opaque des jetons non fongibles (NFT).  Au contraire, l’approche du régulateur ajoute un autre chapitre triste au problème de l’application excessive des lois, qui paradoxalement porte atteinte à l’État de droit.

En 2021, un nouveau marché pour les œuvres d'art numériques a vu le jour. Les NFT ont offert aux artistes une nouvelle façon innovante de vendre leurs œuvres et de collectionner.redevances de revente, qui offrent aux artistes un minimum de viabilité financière. Alors que les artistes affluaient vers le marché florissant des NFT, le volume des ventes atteignant27 milliards de dollars, la SEC est restée silencieuse. Les artistes n'avaient aucune indication publique sur la question de savoir si la SEC traiterait les NFT comme des valeurs mobilières. Les principaux cabinets d'avocats étaientincertain.

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Mais, en 2023, alors que le marché des NFT était en baisse, la SEC a ajouté un autre risque à celui auquel les artistes étaient confrontés : d'éventuelles poursuites judiciaires.annoncéles règlements des actions coercitives contre deux projets NFT, qui développaient unsérie de dessins animés sur les chats et jeu basé sur des avatars, respectivement. La SECprésuméLes NFT étaient des contrats d'investissement et des titres non enregistrés. Bien que les accords ne constituent pas de précédents juridiques et que les entités n'aient admis aucune faute, la SEC a exigé des deux projets qu'ils détruisent leurs NFT. Aucun des deux projets n'a survécu. D'autres entreprises, comme GameStop, ont mis fin à leurs projets NFT en raison de « … »incertitude réglementaire.”

Puis, fin août, la SEC a montré qu'elle n'en avait pas fini. OpenSea, ONEune des plus grandes plateformes de NFT, révélé La SEC a envoyé une notification à Wells indiquant une possible action en justice contre la société pour avoir autorisé la vente de NFT prétendument des titres non enregistrés. Bien qu'une notification Wells n'entraîne T nécessairement des poursuites, elle souvent fait.

Les artistes et les entreprises du secteur des NFT étaient mécontents. Sur les réseaux sociaux, certains ont même évoqué la prison. Si cette crainte est peut-être infondée, la panique, elle, ne l'est pas. La stratégie de la SEC, qui consiste à introduire des produits sélectifsmesures d'exécution contre les projets et les entreprises NFT, sans promulguer de règles ou de directives publiques relatives aux NFT, menace l'ensemble du marché des NFT. L'incertitude découragera les artistes de créer des NFT et tuera les entreprises commerciales impliquant des NFT.

L'incertitude réglementaire n'est T le principal problème de l'approche de la SEC. Au contraire, comme je l'explique dans un à venirRevue de droit de l'Université de Californie à Davis article, l'approche de la SEC est probablement inconstitutionnelle. Exiger l'enregistrement des titres des NFT d'œuvres d'art avant leur mise à disposition au public constitue une restriction préalable, en violation des droits des artistes garantis par le Premier Amendement. Les restrictions préalables à la liberté d'expression, y compris l'octroi de licences et l'enregistrement préalables à la publication, « constituent la violation la plus grave et la moins tolérable des droits garantis par le Premier Amendement », comme l'a déclaré la Cour suprême.admonesté. Les restrictions préalables peuvent MASK la censure et paralyser la liberté d'expression. Même retardLa publication pose problème au regard du Premier Amendement. Un discours retardé équivaut à un discours refusé.

Les artistes ne devraient T avoir à faire appel à des avocats spécialisés en valeurs mobilières — ni à risquer des poursuites de la SEC — avant de vendre des NFT. Un tel régime de restriction préalable nuit à la société. Comme l'a déclaré la Cour suprême. expliquédans le contexte électoral : « De nombreuses personnes, plutôt que d’assumer la charge considérable (et parfois le risque) de faire valoir leurs droits par le biais d’un litige au cas par cas, choisiront simplement de s’abstenir de toute expression protégée, ce qui porte préjudice non seulement à elles-mêmes, mais aussi à la société dans son ensemble, qui est privée d’un marché d’idées sans entraves. »

La solution à ce problème constitutionnel est simple : la SEC et les tribunaux devraient revenir à lasignification publique originalede la loi sur les valeurs mobilières de 1933 — ce que dit réellement la loi ; c'est ce que la Cour suprême a récemment fait dansinterprétationla loi nationale sur les armes à feu de 1934. En 1933, le sens public original de «contrat d'investissement« désignait un type spécifique d'investissement : le paiement d'argent par les investisseurs en échange d'un droit contractuel à une part des bénéfices réalisés par l'offrant. Lorsque la Cour suprême a interprété le « contrat d'investissement » en 1946, enSEC c. W.J. Howey Co., elle a expressément approuvé ce sens ordinaire du terme qu'une cour suprême d'État avait identifié en 1920.Chaquedécision de la Cour suprêmetrouver un contrat d'investissement, y comprisHowey, impliquait un tel droit contractuel, ou « la promesse de profits ».

Bien entendu, un investissement n'a T besoin d'être qualifié de « contrat d'investissement » pour en être un. La Loi sur les valeurs mobilières s'appliquant aux simples offres, l'existence d'un contrat n'est pas indispensable. Cependant, pour être qualifiée de « contrat d'investissement », l'offre doit comporter un droit contractuel à une participation aux bénéfices réalisés par l'offrant. Sans cela, l'offre constitue un investissement, mais pas une contractuel un.

Il n’appartient pas à la SEC ni aux tribunaux delireLe terme « contrat » a été supprimé de la Loi sur les valeurs mobilières. Il joue un rôle important pour distinguer les contrats d'investissement des autres investissements, tels que l'achat d'œuvres d'art et d'objets de collection. Investisseurspermispar Hermès pour acheter des sacs Birkin peut raisonnablement s'attendre àfaire du profit Grâce aux efforts assidus d'Hermès pour préserver leur rareté et leur valeur, l'attente de profits des investisseurs ne transforme T les sacs Birkin en contrats d'investissement. Il en va de même pour les NFT. L'achat d'objets de collection, qu'il s'agisse de sacs Birkin ou d'œuvres d'art NFT, diffère de l'investissement dans des contrats d'investissement : le premier ne bénéficie pas du droit contractuel aux profits dont disposent les seconds.

Si le mot « contrat » dans la loi sur les valeurs mobilières continue d’être ignoré, il sera bientôt temps pour la Cour suprême d’intervenir. La primauté du droit n’exige rien de moins.

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