Quando a falência regula as Cripto: o bom, o mau e o (muito) feio

Sem um regime de supervisão estabelecido, o inverno das Cripto transformou os tribunais de falências em reguladores acidentais do mercado de ativos digitais.

Na esteira do colapso da Terra/Luna em maio de 2022, seguido pelo espetacular fim da FTX alguns meses depois, a indústria de Cripto se tornou uma grande usuária do Capítulo 11 da falência. BlockFi, Celsius, CORE Scientific, FTX/Alameda, Genesis Global, PRIME Trust, Three Arrows Capital, Voyager — antigos pilares do ecossistema de Cripto — acabaram entrando com o pedido. Houve batalhas judiciais contundentes. Os custos legais foram impressionantes. Milhões de clientes sofreram enormes danos econômicos, dificuldades e desilusões.

Yesha Yadav é a presidente da Milton R. Underwood, reitora associada e professora de direito na Vanderbilt Law School. Robert Stark é presidente do Bankruptcy and Restructuring Practice Group na Brown Rudnick LLP. Este artigo de opinião, parte do CoinDesk’s“Semana do Estado da Cripto ” é baseado no artigo mais longo, “O Tribunal de Falências como Regulador do Mercado de Cripto ”, aqui.

Com os tribunais de falências assumindo o controle de algumas das maiores empresas de criptomoedas e examinando o funcionamento do mercado, vale a pena perguntar se esse regime regulatório substituto está funcionando ou se sua intervenção está aumentando a incerteza que o mercado enfrenta.

Como as falências de Cripto são diferentes

Primeiro, um pouco de contexto. A maioria das empresas financeiras são, fora da falência, supervisionadas por reguladores governamentais, como a Securities and Exchange Commission, a Commodity Futures Trading Commission ou o Federal Reserve. A falência funciona em conjunto com os reguladores, com a falência focando principalmente em retrabalhar o balanço e os reguladores continuando a monitorar as práticas comerciais da empresa. Se tudo correr bem, a empresa sai da falência em uma posição financeira sólida e sem nenhuma objeção expressa pelos supervisores regulatórios.

Essa não tem sido a experiência para insolvências de Cripto . A indústria de ativos digitais foi autorizada a amadurecer sem uma estrutura regulatória dedicada, resultando em tomada de risco descontrolada, práticas comerciais opacas e governança suspeita. Mais precisamente, os tribunais de falências se encontraram em grande parte por conta própria, peneirando os destroços do inverno Cripto de 2022 sem qualquer suporte regulatório.

Os tribunais foram forçados a confiar no Código de Falências para decidir questões legais difíceis que, tradicionalmente, seriam abordadas por reguladores. E eles foram solicitados a assumir essa tarefa em um ambiente industrial tumultuado, onde condições difíceis e imprevisíveis tornaram o financiamento de falência praticamente impossível de obter. Mesmo que os tribunais de falências tenham tentado o seu melhor, seus esforços para trazer ordem aos criptomercados falharam amplamente.

Ainda assim, a intervenção da falência gerou benefícios importantes para a indústria. Os objetivos da falência geralmente estão alinhados com os da regulamentação tradicional. Veja a Aviso Importante. Os tribunais de falência são exigentes quando se trata de fazer as empresas revelarem informações sobre si mesmas, seus negócios, o que deu errado e por quê. Se as circunstâncias apontarem para uma irregularidade grave (ou a administração parecer não confiável), os tribunais de falência podem obrigar a nomeação de um “examinador” para investigar os fatos e entregar um relatório público.

Na falência da Celsius , o examinador nomeado pelo tribunal entregou um relatório de 689 páginas detalhando as falhas da empresa em controles internos, falhas na gestão de risco e possível fraude. Sete meses após a publicação do relatório, Alex Mashinsky – Ex-CEO da Celsius – foi levado algemado.

Leia Mais: Para onde a Política de Cripto está indo em um mundo pós-FTX?

Os tribunais de falência também proporcionaram momentos de ensino poderosos para entusiastas de Cripto e autoridades regulatórias. Em Celsius, o tribunal de falências foi obrigado a decidir se os depósitos em contas “Earn” com juros pertenciam aos clientes ou ao espólio da falência. Os clientes da Celsius Aprenda que, uma vez que confiassem seus ativos digitais à Celsius, a empresa estava livre para usá-los como quisesse. Isso tornou os clientes meros credores não garantidos da empresa falida, deixados para se defenderem NEAR do fundo da escada de pagamento, com a Cripto pertencendo legalmente ao espólio da Celsius. A decisão foi implacável. Mas direcionou as autoridades regulatórias a um ponto de vulnerabilidade pública aguda.

Políticas sem criação de regras

A falência também dá aos reguladores um fórum para promover políticas sem ter que desenvolver regras ou ações legais próprias. Quando a Voyager pediu ao tribunal de falências que aprovasse sua venda paraBinance.EUA, a SEC interveio emoposição à transação. Ele argumentou que a venda veio com sérios problemas regulatórios, embora não tenha conseguido respaldar suas alegações com evidências aceitáveis para o juiz. O tribunal rejeitou as objeções da SEC. Mas esse ataque altamente visível — expondo riscos regulatórios profundos pairando sobre o negócio — fez com que ele fracassasse. A Voyager procedeu a uma liquidação.

Apesar da sobreposição regulatória, os tribunais de falências são um substituto muito pobre para uma regulamentação administrativa ponderada. As principais insolvências da Crypto mostram que os tribunais de falências simplesmente não estão equipados para o trabalho. A supervisão tradicional vem com uma lista de objetivos de Política pública: reduzir o risco sistêmico; proteger os clientes; e criar conhecimento utilizável para o público consumidor. A lei de falências pode ter algumas intenções semelhantes, mas não pode cumprir totalmente nenhuma dessas metas.

É importante ressaltar que a missão da falência se concentra no devedor específico, seus credores e partes interessadas. Ela tem apenas uma preocupação limitada com o mercado. Isso tem consequências sérias. Considere a Aviso Importante — uma ferramenta regulatória fundamental. Os tribunais de falências garantem que as informações sejam disseminadas apenas para ajudar as partes interessadas do devedor a fazer uma escolha informada sobre o destino da empresa no Capítulo 11. Ao contrário das divulgações padronizadas e verificadas exigidas pela SEC, a falência fornece informações de forma incremental, idiossincrática e de maneiras não padronizadas. Os examinadores não são nomeados com tanta frequência. T há um na FTX/Alameda, por exemplo.

Os tribunais de falência também não podem ajudar a indústria de Cripto a evitar o contágio de insolvência e outras formas de risco “sistêmico”. A regulamentação tradicional inclui ferramentas que auxiliam as empresas financeiras, como fornecer seguro de depósito ou financiamento federal de emergência. Essas ferramentas não estão disponíveis para os tribunais de falência. Mesmo aqui, a falência tem uma lente míope. Ela se concentra apenas no devedor e em suas partes interessadas, e nada mais. Se um pedido de falência causa mais uma dúzia, isso resulta em uma carga de processos judiciais movimentada. Impedir mais contágio é o trabalho dos reguladores tradicionais.

Por fim, os tribunais de falência aplicam a lei conforme ditado pelo Código de Falências. Às vezes, isso resulta em resultados que parecem injustos para um grande número de pessoas inocentes. Prejudicar qualquer número de partes interessadas vulneráveis é o custo que o Código de Falências geralmente aceita para salvar um negócio falido.

O dano causado aos clientes da Celsius é um exemplo claro. O tribunal aplicou a lei, independentemente do impacto na indústria ou nos clientes. Mesmo que essa lógica se aplique como uma questão de lei de falências, ela pode parecer profundamente errada como uma questão de Política pública básica. Em Mercados de valores mobiliários tradicionais, os ativos dos clientes geralmente nunca entram em falência em primeiro lugar.

Em última análise, essas falências de Cripto estão fornecendo uma lição clara: não há substituto para a regulamentação abrangente da indústria. A falência pode ser útil, mas certamente não é um regulador eficaz. Uma estrutura regulatória robusta é urgentemente necessária se o mercado e seus clientes quiserem evitar outro inverno de Cripto ainda mais frio e profundo do que ONE.