Tiza y queso: cuando los Cripto cumplen con las leyes de valores

Con frecuencia, los reguladores nos dicen que consideran que la mayoría de los criptoactivos son valores y, como tales, esos Cripto deben registrarse en la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos si se van a ofrecer al público en general o si van a estar en manos de más de 500 inversores “minoristas”. Esta última prueba, en particular, probablemente afectaría a la mayoría de los Cripto de gran capitalización disponibles hoy en Coinbase y otros mercados líderes, incluso si los activos no se ofrecieron originalmente al público.

¿Qué podemos pensar entonces de esto? ¿El hecho de que casi no se registren Cripto es simplemente el resultado de la intransigencia y del deseo de evadir la ley? ¿O hay algo más en la historia?

Lewis Cohen es el cofundador de DLx Law. Este artículo es parte del blog de CoinDesk.Semana de Regulación .

¿Cuándo los Cripto son valores?

Recientemente escribimos undocumento extenso sobre este tema titulado “La modalidad ineludible de la ley de valores: por qué los Cripto fungibles no son valores”, para el cual revisamos todo el cuerpo de jurisprudencia de apelación sobre el tema de los “contratos de inversión” (un tipo único de valor definido no por el Congreso sino en un famoso caso de la Corte Suprema conocido como SEC v. WJ Howey and Co.). Cuando los Cripto se clasifican como “valores”, es esta definición la que generalmente buscan los reguladores y los tribunales.

Como explicamos en “Modalidad ineludible”, la SEC y los reguladores estatales han ganado casi todos los casos que han presentado relacionados con transacciones de recaudación de fondos en las que se venden Cripto para recaudar dinero para el desarrollo de un proyecto de cadena de bloques. Sin embargo, todavía no ha habido casos judiciales importantes en los que se haya presentado ante un tribunal el estatus de un Cripto independiente de una transacción de recaudación de fondos.

Ver también:¿Son los Cripto valores? / Opinión

La mayoría de los Cripto no crean una relación legal entre un “emisor” identificable y el propietario del activo. Sostenemos que los Cripto no son en sí mismos “valores” según la legislación actual. (También sostenemos que caracterizar a los Cripto como valores “temporales” hasta que factores extrínsecos como la “suficiente descentralización” hagan que se “transformen” en no valores no está respaldado por la legislación actual y sería una mala Regulación si la adoptaran los tribunales).

El enigma del cumplimiento

Pero supongamos que un tribunal determinase que un Cripto popular es un valor, al menos temporalmente. ¿Qué ocurriría a continuación? Aquí es donde las cosas se ponen interesantes.

Nuestras leyes federales sobre valores se basan en una premisa fundamental: detrás de cada valor hay un emisor. Debido a que los activos Cripto como ETH, AVAX, ADA, DOGE y SOL no crean una relación legal con ninguna entidad, la primera tarea sería determinar qué entidad legal tratar como el "emisor". El primer lugar al que se debe recurrir sería a la entidad que implementó los contratos inteligentes que iniciaron la red. Sin embargo, como se trata de una tarea puramente administrativa, a menudo se delega a una empresa o fideicomiso intrascendente que con frecuencia se disuelve después de que se haya completado ONE tarea.

Ver también:Después de FTX: cómo se prepara el Congreso para regular las Cripto

Lo más probable es que los reguladores se fijen en la entidad que recibió los ingresos de las ventas del Cripto y los utilizó para desarrollar o continuar trabajando en el proyecto relacionado. Sin embargo, no es raro que varias entidades reciban los ingresos de la venta del activo. Aunque normalmente hay una entidad legal (con frecuencia denominada “[Nombre del proyecto] Labs”) que recibe la mayor parte de los ingresos de la venta, este no siempre es el caso. Además, en el futuro los proyectos pueden optar por evitar que una ONE entidad reciba una cantidad significativa de los ingresos, lo que complica aún más la tarea de identificar un emisor proxy para fines de cumplimiento.

¿Quién es responsable aquí?

Incluso si una entidad ha sido considerada como el “emisor” de un Cripto , esa entidad y las personas que actúan como sus funcionarios y directores tendrán que asumir responsabilidades que con frecuencia serán de poca o ninguna relevancia para los propietarios del Cripto . Esto se debe a que, a diferencia de lo que ocurre con las acciones de una empresa o las obligaciones de deuda de una empresa, el valor de un activo digital puede estar relacionado solo de manera muy tangencial con las operaciones del emisor o su situación financiera.

Entre otras cosas, deberán:

• Preparar estados financieros auditados (así como “controles internos sobre informes financieros”)
• Certificaciones de director ejecutivo y director financiero (CFO)
• Contratar un equipo de cumplimiento para preparar y presentar informes trimestrales y anuales, así como los informes actuales necesarios cuando ocurren desarrollos inesperados.
• Cumplir con el Reglamento FD, que aborda el problema de la “ Aviso legal selectiva” de información de la empresa (y presume que esta información es relevante para un valor emitido)
• Celebrar reuniones anuales de sus “tenedores de valores” y preparar la Aviso legal de la declaración de poder con antelación

Además, existen innumerables disposiciones en las leyes de valores de Estados Unidos que son, en el mejor de los casos, opacas y, en el peor, absurdas cuando se aplican a las Cripto. Esto incluye divulgaciones sobre dónde y cómo se permitiría negociar los Cripto , cómo se aplicarían las reglas de custodia, si se necesitaría un "agente de transferencia" (y cómo podría aplicarse), reglas de margen, reglas de liquidación, reglas de corredores-distribuidores, reglas de compañías de inversión y asesores de inversiones y muchas otras.

No solo existen numerosos desafíos prácticos en este caso a la hora de asignar los requisitos previstos para las empresas tradicionales a los emisores considerados de Cripto , sino que también existe la cuestión más amplia de por qué una empresa o un grupo de personas querría asumir estas responsabilidades cuando no tienen acceso a toda la información relevante sobre el Cripto ni reciben una compensación por asumir estas numerosas responsabilidades potenciales. De hecho, el mero proceso de imponer estas responsabilidades y luego incentivar a los responsables cambiará fundamentalmente la dinámica del proyecto y, en esencia, replicará la estructura actual de plataformas centralizadas.

Buscando al señor Goodmarket

Incluso imaginando que se pudiera encontrar una entidad que actuara como emisor y que las partes interesadas estuvieran dispuestas a asumir todas las responsabilidades de un emisor de valores públicos, aún queda un último obstáculo.

Si un Cripto se considera un valor, solo podrá negociarse en una bolsa de valores nacional (básicamente, la Bolsa de Valores de Nueva York o Nasdaq) o en un sistema de negociación alternativo (ATS) exento aprobado por FINRA, la organización de autorregulación de valores. Al menos en este momento, no existe la posibilidad de que los Cripto coticen en una bolsa de valores nacional y solo hay un puñado de ATS aprobados por FINRA para negociar valores de activos digitales.

Ver también:¿Qué pasaría si los reguladores escribieran reglas para las Cripto? / Opinión

Más aún, como “valores” reconocidos, los activos pueden no poder negociarse en Mercados de activos Cripto offshore o intercambios descentralizados (DEX), eliminando funcionalmente la liquidez del activo y probablemente derrumbando el precio, perjudicando irónicamente a los mismos inversores que las leyes de valores pretendían proteger.

Funciona prácticamente

La conclusión es que, sin una reimaginación radical de la totalidad de nuestras leyes de valores, es muy difícil ver cómo la mayoría de los Cripto pueden funcionar prácticamente como valores y aún así KEEP su propósito previsto.

En cambio, una solución similar a la del Título III de laLey de Innovación Financiera Responsable Lummis-Gillibrand Tendría mucho más sentido. Ese Título añadiría una nueva sección a las leyes de valores que impondría requisitos de Aviso legal razonables a aquellas empresas que recaudan fondos mediante la venta de Cripto sin intentar tratar los Cripto en sí mismos como valores.