Мел и сыр: когда Криптo соответствуют законам о ценных бумагах

Мы часто слышим от регуляторов, что они рассматривают большинство Криптo как ценные бумаги, и, как таковые, эти Криптo должны быть зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам США, если они будут предлагаться широкой публике или принадлежать более чем 500 «розничным» инвесторам. Этот последний тест, в частности, вероятно, поймает в ловушку большинство Криптo с большой капитализацией, доступных сегодня на Coinbase и других ведущих торговых площадках, даже если эти активы изначально не предлагались публике.

Так что же нам из этого следует? Является ли тот факт, что почти ни один Криптo не регистрируется, просто результатом непреклонности и желания обойти закон? Или в этой истории есть что-то большее?

Льюис Коэн — соучредитель DLx Law. Эта статья — часть CoinDeskНеделя Политика .

Когда Криптo становятся ценными бумагами?

Недавно мы написалидлинная статья по этой теме под названием «Неизбежная модальность закона о ценных бумагах: почему взаимозаменяемые Криптo не являются ценными бумагами», для которой мы рассмотрели весь объем апелляционной судебной практики по вопросу «инвестиционных контрактов» (уникальный тип ценных бумаг, определенный не Конгрессом, а в известном деле Верховного суда, известном как SEC против WJ Howey and Co.). Когда Криптo классифицируются как «ценные бумаги», именно на это определение обычно обращают внимание регулирующие органы и суды.

Как мы объясняем в "Неизбежной модальности", SEC и государственные регуляторы выиграли почти все возбужденные ими дела, связанные с транзакциями по сбору средств, в которых Криптo продаются для сбора денег на разработку блокчейн-проекта. Однако пока не было ни одного значительного судебного дела, в котором статус Криптo , независимого от транзакции по сбору средств, был представлен суду.

Смотрите также:Являются ли Криптo ценными бумагами? / Мнение

Большинство Криптo не создают правовых отношений между идентифицируемым «эмитентом» и владельцем актива. Мы утверждаем, что Криптo сами по себе не являются «ценными бумагами» в соответствии с действующим законодательством. (Мы также утверждаем, что характеристика Криптo как «временных» ценных бумаг до тех пор, пока внешние факторы, такие как «достаточная децентрализация», не заставят их «превратиться» в неценные бумаги, не поддерживается действующим законодательством и будет плохой Политика , если будет принята судами.)

Головоломка соответствия

Но предположим, что суд признал бы популярный Криптo ценной бумагой, по крайней мере временно. Что будет дальше? Вот тут-то и начинается самое интересное.

Наши федеральные законы о ценных бумагах построены на фундаментальной предпосылке, что за каждой ценной бумагой стоит эмитент. Поскольку Криптo , такие как ETH, AVAX, ADA, DOGE и SOL, не создают правовых отношений с каким-либо субъектом, первой задачей будет определить, какое юридическое лицо следует считать «эмитентом». Первым делом следует обратить внимание на субъект, который развернул смарт-контракты, инициировавшие сеть. Однако, поскольку это чисто административная задача, ее часто делегируют несущественной компании или трасту, которые часто распускаются после выполнения этой ONE задачи.

Смотрите также:После FTX: как Конгресс готовится регулировать Криптo

Скорее всего, регуляторы будут обращать внимание на организацию, которая получила выручку от продажи Криптo и использовала ее для разработки или продолжения работы над соответствующим проектом. Однако нередки случаи, когда выручку от продажи актива получают несколько организаций. Хотя обычно есть ONE юридическое лицо (часто называемое «[Имя проекта] Лаборатории»), которое получает самую большую часть выручки от продажи, это не всегда так. Более того, в будущем проекты могут решить избегать того, чтобы какая-либо ONE организация получала значительную сумму выручки, что еще больше усложнит задачу идентификации доверенного эмитента в целях соблюдения требований.

Кто здесь виноват?

Даже если организация была признана «эмитентом» Криптo , эта организация и лица, которые действуют как ее должностные лица и директора, должны будут взять на себя обязанности, которые часто будут либо иметь малое, либо вообще не иметь никакого значения для владельцев Криптo . Это связано с тем, что, в отличие от акций компании или долговых обязательств компании, стоимость цифрового актива может быть лишь очень косвенно связана с деятельностью эмитента или его финансовым положением.

Среди прочего, им необходимо будет:

• Подготовка проверенных финансовых отчетов (а также «внутреннего контроля за финансовой отчетностью»)
• Подать сертификаты генерального директора и финансового директора (CFO)
• Нанять команду по обеспечению соответствия требованиям для подготовки и подачи квартальных и годовых отчетов, а также текущих отчетов, необходимых в случае возникновения непредвиденных обстоятельств.
• Соблюдать Положение FD, которое решает проблему «избирательного Раскрытие информации» информации о компании (и предполагает, что эта информация имеет отношение к выпущенной ценной бумаге)
• Проводить ежегодные собрания «держателей ценных бумаг» и заранее готовить Раскрытие информации о доверенностях

Кроме того, в законах США о ценных бумагах есть множество положений, которые в лучшем случае непрозрачны, а в худшем — бессмысленны, когда применяются к Криптo. Это включает в себя раскрытие информации о том, где и как будет разрешена торговля Криптo , как будут применяться правила хранения, будет ли необходим «трансферный агент» (и как он может применяться), правила маржи, правила расчетов, правила брокера-дилера, правила инвестиционной компании и инвестиционного консультанта и многое другое.

Здесь не только есть многочисленные практические проблемы в сопоставлении требований, предназначенных для традиционных предприятий, с предполагаемыми эмитентами Криптo , но и более масштабный вопрос о том, почему какая-либо компания или группа лиц захочет взять на себя эти обязанности, если у них нет доступа ко всей информации, относящейся к Криптo , и они не получают компенсацию за принятие этих многочисленных потенциальных обязательств. Фактически, сам процесс наложения этих обязательств и последующего стимулирования ответственных лиц кардинально изменит динамику проекта и по сути повторит текущую структуру централизованных платформ.

Ищу г-на Гудмаркета

Даже если предположить, что найдется организация, которая выступит в качестве эмитента, и заинтересованные стороны, участвующие в этом, захотят взять на себя все обязанности эмитента публичных ценных бумаг, все равно останется последнее препятствие.

Если Криптo рассматривается как ценная бумага, он может торговаться только на национальной фондовой бирже (в основном, Нью-Йоркской фондовой бирже или Nasdaq) или в освобожденной альтернативной торговой системе (ATS), одобренной FINRA, саморегулируемой организацией по ценным бумагам. По крайней мере, в настоящее время нет возможности листинга Криптo на национальной фондовой бирже, и существует лишь несколько ATS, одобренных FINRA для торговли ценными бумагами цифровых активов.

Смотрите также:Что, если бы регуляторы писали правила для Криптo? / Мнение

Более того, будучи признанными «ценными бумагами», активы, возможно, не смогут торговаться на офшорных Рынки Криптo или децентрализованных биржах (DEX), что фактически исключает ликвидность актива и, вероятно, обрушивает цену, что, по иронии судьбы, наносит ущерб тем самым инвесторам, которых законы о ценных бумагах и призваны защищать.

Практически функционировать

Суть в том, что без радикального переосмысления всех наших законов о ценных бумагах очень сложно понять, как большинство Криптo могут на практике функционировать как ценные бумаги и при этом KEEP свое прямое предназначение.

Вместо этого, решение в соответствии с Разделом IIIЗакон Ламмиса-Джиллибранда об ответственных финансовых инновациях имело бы гораздо больше смысла. Этот раздел добавил бы новый раздел в законы о ценных бумагах, который налагает разумные требования по Раскрытие информации на те компании, которые собирают средства путем продажи Криптo , не пытаясь рассматривать сами Криптo как ценные бумаги.