A arte não é uma segurança

Aparentemente, a Securities and Exchange Commission acha que o mercado NFT é um mercado de valores mobiliários. Na terça-feira, 27 de agosto, o mercado NFT OpenSearecebidoum aviso Wells da SEC. Um aviso Wells é uma notificação formal de que a equipe da SEC pretende abrir uma ação civil contra o destinatário. Embora um aviso Wells seja uma comunicação confidencial, a SEC parece pensar que alguns ou todos os NFTs no OpenSea são títulos não registrados e vendê-los viola as leis de títulos.

Brian Frye é professor de direito na Universidade de Kentucky e artista conceitual que trabalha com NFTs.

A SEC está errada. Não, é pior. A SEC é maluca. O mercado de NFT é idêntico ao mercado de arte. Ou melhor, o mercado de NFT é um mercado de arte. Se a SEC pode regular o mercado de NFT, então ela também pode regular o mercado de arte. Mas o mercado de arte existia muito antes da SEC ser criada em 1934, e a SEC nunca regulamentou o mercado de arte ou mesmo pensou em regular o mercado de arte. Ela T pode e T deveria. Se o Congresso quisesse dar à SEC autoridade para regular o mercado de arte, ele teria dito isso. E, se fizesse sentido para a SEC regular o mercado de arte, ela já teria feito isso há muito tempo.

Embora esse aviso de Wells seja ridículo, também não é nenhuma surpresa, pelo menos para mim. Eu o previ há cinco anos, quando publiquei um artigo de revisão jurídica estilizado como uma obra de arte conceitual intitulado “Request de carta de não ação da SEC” em 2019. A arte conceitual consistiu em registrar uma Request de carta de não ação com a SEC, propondo vender uma arte conceitual editada intitulada “SEC No-Action Letter Request” e observando que ela parecia muito com um título não registrado, de acordo com a definição da SEC. Mas a SEC me ignorou, porque considerou minha observação “fantasiosa”.

E outros como o da BloombergMatt Levine, concordou com eles, alegando que minha arte T era um título porque ONE realmente a compraria. Ok, eu acho. Mas, quando eu era um advogado de títulos na Sullivan & Cromwell, eu com certeza T teria aconselhado um cliente que ele poderia evitar a regulamentação da SEC oferecendo vender um título que ONE realmente compraria.

Chegou o mercado NFT, e aconteceu que as pessoas comprariam minha arte, afinal. Euremodelado “ Request de Carta de Não Ação da SEC” como um NFT, e esgotou em menos de uma hora. Fiquei encantado, não só pelo dinheiro, mas também pela prova de conceito. Acho que as pessoas comprariam, afinal. Mas a SEC ainda T se importou e continuou ignorando meus pedidos de carta de não ação.

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O que acontece? No começo, pensei que a SEC T se importava com NFTs. Mas eu estava errado. Eles T queriam me processar, eles queriam processar alguém com um incentivo para resolver. É por isso que eles processaram Teoria do Impacto e Gatos maconheiros. Ambos eram projetos NFT convencionais que já tinham cumprido seu curso. Os réus não tinham motivos para lutar, porque não tinham nada a ganhar.

É por isso que processamos a SEC. T me importo com dinheiro. Eu me importo com o princípio. Eu criar e escrever sobreNFTs porque os acho interessantes. E parte do que acho interessante sobre NFTs é que eles expõem a incoerência do entendimento da SEC sobre o que ela está autorizada a regular.

De qualquer forma, Jonathan Mann e eu entramos com uma açãoação declaratória contra a SEC em um tribunal federal, pedindo que ela explique como e por que está autorizada a regular a venda de NFTs. Afinal, somos apenas artistas vendendo nossas obras de arte para pessoas que gostam delas. T deveria importar que estejamos vendendo nossas obras de arte no blockchain, em vez de um convencional catálogo raisonne.

E esse é o ponto. Quando artistas vendem obras de arte no mercado de arte convencional, o que eles estão vendendo são objetos que representam a propriedade de uma entrada no catálogo do artista. De uma perspectiva econômica, uma obra de arte convencional é apenas um pedaço de pano sujo ou uma pedra irregular que representa a propriedade de um interesse fracionário na boa vontade comercial de um artista. Um NFT é a mesma coisa, em formato digital.

Quando a SEC regula o mercado de NFT, ela está realmente regulando o mercado de arte. Ela pode fazer um argumento superficialmente coerente de que NFTs são títulos que ela pode regular? Claro. Mas T acho que os tribunais vão aceitar isso.

De qualquer forma, se a SEC quiser ir atrás da OpenSea, ela T pode evitar nosso processo. E eu T acho que ela tenha respostas para nossas perguntas que T sejam embaraçosas.

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