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Laçando um garanhão: como Gary Gensler poderia abordar a aplicação da lei DeFi

A SEC pode “furar o véu” do “teatro da descentralização” perseguindo indivíduos envolvidos em projetos DeFi, dizem observadores.

Atualizado 11 de mai. de 2023, 3:44 p.m. Publicado 21 de out. de 2021, 8:58 p.m. Traduzido por IA

No início desta semana, nósconsiderado os desafios de criar regulamentações viáveis de longo prazo para protocolos de Finanças descentralizadas (DeFi). Esses sistemas podem aparentemente remover intermediários da negociação de qualquer ativo representado em um blockchain, mas esses intermediários têm sido os que aplicam as regras em nome dos reguladores pela maior parte de um século. Isso significa que a regulamentação DeFi viável provavelmente será muito diferente em substância, e aplicada de forma diferente, do que as regras atuais de valores mobiliários e Finanças .

Essa reformulação pode estar a anos de distância de ocorrer, mas os reguladores dos EUA T estão sentados de braços cruzados enquanto isso. Com o chefe da Securities and Exchange Commission, Gary Gensler, sinalizando que está prestando atenção, há uma expectativa significativa de que ações de execução possam ter como alvo o DeFi bem antes de quaisquer novas regulamentações se tornarem oficiais. Essas ações de execução provavelmente priorizarão instâncias de clara violação da lei, como fraude ou lavagem de dinheiro, ocorrendo em sistemas DeFi.

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Este artigo de opinião faz parte de“Semana da Política ” um fórum para discutir como os reguladores estão lidando com Cripto (e vice-versa). David Z. Morris é o colunista chefe de insights do CoinDesk.

Eles serão testes significativos para as implicações legais da descentralização. E eles podem ficar muito, muito feios – particularmente para indivíduos que executam sistemas “DeFi” que T são muito descentralizados.

Aqui, com base em conversas com advogados, ex-reguladores e executivos do DeFi, estão três pontos principais sobre como as coisas provavelmente acontecerão nos próximos meses e anos.

1. A aplicação ocorrerá antes das novas regras.

A primeira verdade feia sobre a regulamentação DeFi é que ela inevitavelmente chegará tarde demais. Sistemas como Uniswap e Celsius foram construídos de maneiras que desafiam as premissas fundamentais da regulamentação financeira convencional, mas os reguladores não serão QUICK em mudar seus modelos para se adequarem à realidade no local. Enquanto isso, os sistemas DeFi continuam a crescer, garantindo que enfrentarão um escrutínio cada vez maior.

Jai Massari, um sócio focado em negociação e Mercados no escritório de advocacia Davis, Polk and Wardwell, prevê um processo de três etapas para reconciliar essas verdades conflitantes. Chame isso de Estágios do Luto Regulatório.

“Acho que começa com a aplicação da lei”, diz ela, “porque a aplicação da lei é mais fácil do que a regulamentação”. Essas aplicações podem ser semelhantes às ações recentes que levaram a grandes multas para trocas de Cripto como Krakenou serviços comoTether. Mas eles também poderiam ir além e incluir acusações criminais contra indivíduos, sobre as quais falaremos mais adiante.

Então começaremos a “ver um esforço [dos reguladores] para empurrar essas atividades DeFi para categorias regulatórias existentes”, diz Massari. “Mas T acho que isso vá dar certo. Acho que pode ser bem bagunçado.”

Em outras palavras, ela T espera consideração séria de uma nova estrutura regulatória que realmente se encaixe em como o DeFi funciona até que os reguladores gastem tempo tentando martelar pinos quadrados em buracos redondos. No contexto dos EUA, isso pode incluir brigas jurisdicionais entre a SEC e outros reguladores financeiros.

Muitos operadores de Cripto verão corretamente que colocar a aplicação da lei à frente da regulamentação é fechar a porta do celeiro depois que o cavalo está solto. Até certo ponto, é uma consequência das prioridades mutáveis de uma nova administração. Os reguladores da administração Trump, para o bem ou para o mal, fizeram apenas progressos incrementais no estabelecimento de regras para Cripto, muito menos DeFi, à medida que Cripto e DeFi cresceram de marginais para significativas entre 2016 e 2020.

Há sinais de que os reguladores veem as coisas como fugindo do controle. “Parece que [Gary Gensler está] alinhado com pessoas como [a senadora de Massachusetts] Elizabeth Warren de que é o oeste selvagem, que é sub-regulamentado”, diz Katherine Kirkpatrick, copresidente do grupo de trabalho de Serviços Financeiros do escritório de advocacia King & Spalding.

Gary Gensler e Cia., em outras palavras, veem a si mesmos como tentando laçar um garanhão galopante. Isso pode levar a táticas de execução particularmente fortes.

“Eles estão operando da perspectiva de tentar resolver algo que é a coisa mais flagrante acontecendo usando ferramentas tradicionais de aplicação da lei”, Duane Pozza, um ex-funcionário da Federal Trade Commission que agora é sócio da Wiley Law. “Porque isso significa que haverá menos limites.”

2. Os investigadores irão “Romper o Véu” da descentralização.

Em princípio, os protocolos DeFi são executados sem proprietários, líderes ou gerentes. Assim como o Bitcoin, os protocolos são, em princípio, apenas softwares executados por uma coleção de operadores de nós ou validadores que facilitam as transações de forma neutra enquanto coletam rendimento de liquidez e taxas.

As decisões de governança, incluindo mudanças no próprio protocolo, também poderiam, em princípio, ser gerenciadas pelos usuários. Mas ainda há poucos exemplos disso na prática hoje; em vez disso, a realidade do “DeFi” no presente é frequentemente que é uma folha de figueira para um grupo muito claro de líderes CORE que estão realmente no comando. evidência mais claradisso são casos em que contas, tokens ou sistemas “descentralizados” inteiros foram congelados ou desligados.

“Uma das decisões de design em um sistema autônomo é se há um kill switch”, diz Stephen Palley, um advogado focado principalmente em regulamentação de Cripto na Anderson Kill. “O problema com um kill switch é: qual é a responsabilidade ou exposição da pessoa que o controla? Para ser verdadeiramente autônomo, você T pode ter um kill switch. A ausência disso é uma maneira de dizer que você não é responsável.”

É uma ironia sombria da colisão iminente do DeFi com a realidade legal: os administradores do DeFi que têm tomado medidas diretas para controlar atividades problemáticas podem ter dado às autoridades policiais evidências claras de que eles são realmente os responsáveis, tornando-se alvos.

Particularmente em casos onde não há nenhuma entidade legal afiliada a uma plataforma DeFi, especialistas dizem que isso pode levar reguladores e investigadores a “furar o véu” em suas ações de execução DeFi. “Piercing the veil” é um termo jurídico normalmente aplicado a processos de irregularidades corporativas que têm como alvo executivos individuais da empresa, não apenas a própria corporação legal.

Pelo menos dois processos recentes de Cripto mostraram a disposição da SEC e de outros de furar o véu das organizações de Cripto , mesmo aquelas que têm estruturas corporativas convencionais. Um ONE foi o Cobrança da SECde indivíduos na Ripple, incluindo o CEO Brad Garlinghouse, com uma oferta de títulos não registrados. O outro foio arquivamentode acusações criminais relacionadas à lavagem de dinheiro contra executivos da BitMEX, incluindo o CEO Arthur Hayes.

Ação direta semelhante contra indivíduos com controle sobre sistemas DeFi pode não estar muito distante. O chefe da SEC, Gensler, já deixou claro que vê a maioria das alegações de descentralização em DeFicom ceticismo. Além do uso de interruptores de segurança, a polícia pode procurar evidências de controle e responsabilidade em representações públicas da equipe de um protocolo ou controle decarteira multiassinaturachaves.

3. A clareza não chegará tão cedo.

Será extremamente complicado elaborar uma regulamentação que controle riscos como fraude e lavagem de dinheiro por meio do DeFi, preservando ao mesmo tempo vantagens tecnológicas como acesso aberto, autocustódia e governança democrática. Isso pode valer a pena a longo prazo se as novas regras forem realmente elaboradas com cuidado.

“Estamos em um momento em que um BIT de pensamento esclarecido sobre regulamentação, um pouco de criatividade, um pouco de mente aberta resultariam em um resultado muito melhor”, diz Jai Massari. “Acho que a melhor abordagem é dar um passo para trás e pensar sobre os objetivos de Política que estamos buscando.”

Esse processo pode facilmente levar anos. Enquanto isso, as ações de execução provavelmente aumentarão, talvez deixando os criadores e administradores de DeFi na difícil posição de se defenderem por quebrar regras que simplesmente T podem ser aplicadas de forma justa à nova Tecnologia.

Mesmo assim, não há garantia de que uma regulamentação competente e bem considerada será o resultado final. Como vimos no verão com os requisitos de relatórios mal elaborados no projeto de lei de infraestrutura dos EUA, ainda há um grande déficit técnico em conhecimento técnico entre legisladores e reguladores, e isso pode ter consequências sérias.

“O déficit tecnológico é bem significativo”, diz Duane Pozza. “Os legisladores têm um milhão de outras coisas acontecendo. Estamos longe de chegar ao ponto de entender o DeFi. Eu acho que o projeto de lei de infraestrutura foi um chamado para despertar – pelo menos algumas pessoas influentes no [Capitólio] Hill tiveram que Aprenda, tiveram que pensar sobre essa nova Tecnologia.”

Isso deixa um status quo desconfortável, pelo menos para aqueles no maior mercado financeiro do mundo. Por um período que pode se estender por anos, não haverá mudanças nas regulamentações financeiras dos EUA para acomodar a maneira como o DeFi realmente funciona. Mas, ao mesmo tempo, as autoridades policiais e reguladoras provavelmente tornarão a vida muito desconfortável para qualquer um que possa ser visto como tendo autoridade ou controle sobre os sistemas DeFi.

A menos que algo mude muito em breve, isso quase certamente empurrará a inovação em DeFi para fora dos Estados Unidos, assim como grandes exchanges de Cripto centralizadas, incluindo Binance e BitMEX, acharam mais confortável centralizar suas operações em outro lugar. É uma mensagem que pelo menos alguns aspirantes a criadores estão recebendo diretamente de seus consultores jurídicos.

“Posso não concordar com a aplicação de certas leis ao que meus clientes fazem, mas não sou a [Commodity Futures Trading Commission], não sou a SEC”, diz Palley. “Sou apenas um simples advogado rural e tenho que dar ordens.

“Então eu passo muito tempo só dizendo para as pessoas ficarem longe dos Estados Unidos. Eu odeio isso, mas é um bom conselho.”